Professor Alexandre Magno

Quarta-Feira - 08 de Fevereiro de 2012

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31/01/2012 - 18:56:29

Contagem dos prazos no Direito Penal

5.4.1 Regras gerais de Direito

Prazo é o período de tempo que pode ser utilizado pela administração ou pelo interessado para a prática de determinado ato processual. A contagem do prazo, ou seja, o cálculo da sua duração, é regulada, no CPP, pelo art. 798.

A contagem do prazo tem como marco o dia da ciência oficial do fato, iniciando-se no dia seguinte a ela. Assim, se o interessado é intimado para manifestar em dez dias e a intimação deu-se no primeiro dia do mês, o prazo começa a ser contado no segundo dia e estará esgotado no décimo primeiro dia.

O início da contagem do prazo deve ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte se, no dia imediato à cientificação, não houver expediente na repartição ou este for encerrado antes do horário normal. Assim, se alguém é intimado na sexta-feira, o prazo começa a ser contado na segunda-feira.

O mesmo raciocínio vale para o fim do prazo. Se, no dia do vencimento, não houver expediente ou ele for encerrado antes do horário normal, prorroga-se o prazo para o primeiro dia útil seguinte. Assim, se alguém é intimado para se manifestar em dez dias e a intimação é feita na terça-feira, o décimo dia da contagem é sábado, sendo o fim do prazo prorrogado para segunda-feira.

Os prazos expressos em dias são contados de modo contínuo, ou seja, sem interrupções nem suspensões. Não influenciam, no prazo, os feriados e fins de semana que ocorrerem no meio de sua contagem.[1] Porém, é possível suspender a contagem do prazo por motivo de força maior devidamente comprovado.

Os prazos expressos em meses ou em anos são contados data a data, não importando o número de dias transcorridos. Assim, se a intimação é feita no dia 1° de fevereiro, a contagem inicia-se no dia 2 de fevereiro e termina nessa mesma data, no ano seguinte.

5.4.2 Regras específicas do Direito Penal

O Direito Penal dá um tratamento peculiar à questão da contagem de prazo, diverso do previsto para os outros ramos do ordenamento jurídico, especialmente o Direito Processual. Por isso, é importante relembrar a diferença fundamental entre as normas penais e as processuais penais. As primeiras sempre tem repercussão sobre o direito de punir do Estado, enquanto que as últimas referem-se apenas ao processo. Assim, não importa a localização da norma, pois mesmo regras previstas no CPP podem ter natureza penal. Portanto, são normas penais não apenas aquelas referentes aos crimes e às penas, mas também à prescrição, à ação penal[2], à prisão provisória, etc.

A contagem do prazo no Direito Penal tem duas peculiaridades:

a) o dia do começo é incluído no cômputo do prazo. Assim, uma pessoa presa por cinco dias a partir de segunda-feira continuará presa até a sexta-feira da mesma semana;

b) tanto o termo inicial quanto o termo final podem ser dias não úteis. No exemplo anterior, se o prazo começasse na terça-feira, terminaria no sábado.

Contagem de prazos
	Início da contagem	Termos iniciais e finais do prazo
No Direito Processual	No dia seguinte ao ato processual.	Devem incidir em dias úteis.
No Direito Penal	Inclui do dia do ato de caráter penal.	Podem incidir em feriados e finais de semana.

[1] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APÓS O LAPSO DE QUINZE DIAS. FERIADO NO CURSO DO PRAZO. NÃO SUSPENSÃO. INTEMPESTIVIDADE DO APELO RARO. IMPROVIMENTO DO REGIMENTAL.

1. É intempestivo o recurso especial interposto após o decurso do prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 508 do CPC.

2. A ocorrência de feriado apenas influencia na contagem do prazo recursal quando se dá no primeiro ou no último dia do lapso, quando então se prorroga o início ou o término deste para o primeiro dia útil subsequente, o que não ocorreu na espécie. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no Ag 1311092 / RJ, julgado em 28/09/2010)

[2] PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. QUEIXA. PRAZO DECADENCIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EX VI ART. 103 C/C ART. 107, INCISO IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. OFERECIMENTO FORA DO PRAZO DE SEIS MESES. CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL NOS TERMOS DO ART. 10 DO CÓDIGO PENAL.

Como regra, o prazo da decadência é de 06 (seis) meses e em se tratando de causa de extinção da punibilidade o prazo tem natureza penal, devendo ser contado nos termos do art. 10 do Código Penal e

não de acordo com o art. 798, § 1º do Código de Processo Penal, quer dizer, inclui-se no cômputo do prazo o dies a quo. Assim, tendo em vista que ambas as queixas foram oferecidas quando já esgotado o

prazo legal, há que se reconhecer a extinção da punibilidade do querelado em razão da decadência.

Queixas rejeitadas.

(STJ, APn 562 / MS, julgada em 02/06/2010)

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18/01/2012 - 17:19:55

Aplicação da lei em relação a pessoas em determinadas situações

Imunidades jurídicas são situações nas quais o ordenamento jurídico protege pessoas que estão em determinadas situações. Essas pessoas deixam de estar vinculadas a obrigações de alcance geral. Por exemplo, os produtores e comerciantes de livros têm imunidade tributária; o único bem imóvel de uma família tem imunidade relativa ao pagamento de dívidas, pois não pode ser penhorado.

Imunidades penais ou materiais são espécies de imunidades jurídicas, que deixam determinadas categorias de pessoas fora do alcance da lei penal. Essa imunidade pode ser total, que exclui a pessoa, de forma absoluta, do alcance do Direito Penal brasileiro, como é o caso dos diplomatas; ou parcial, que a exclui apenas de uma ou algumas normas do ordenamento jurídico penal, como é o caso dos parlamentares.

Imunidades processuais ou formais dizem respeito apenas a normas de Direito Processual Penal, aplicadas de forma diversa a determinas categorias de pessoas. Exemplo disso é o foro por prerrogativa de função, segundo o qual diversos agentes políticos devem ser julgados em juízos diversos dos previstos para as pessoas comuns. Não se pode confundir essa imunidade com a penal, pois, além de dizerem respeito a normas de natureza diversa, nem sempre o agente que conta com uma imunidade terá outra. O prefeito, por exemplo, deve julgado ser julgado no Tribunal de Justiça de seu Estado (imunidade processual), mas deve obedecer integralmente às normas de Direito Penal.

As imunidades diplomáticas são um instituto tradicional que visa proteger a representação diplomática de um País em outro e estão previstas na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, promulgada pelo Decreto nº 56.435, de 8 de junho de 1965. Essas imunidades são prerrogativas dos:

a) agentes diplomáticos; [1]

b) membros do pessoal administrativo e técnico da missão diplomática;

c) membros das famílias das pessoas anteriormente referidas, desde que com elas vivam e não sejam nacionais do Estado onde se encontram.

Trata-se de uma situação de exclusão de jurisdição, ou seja, o diplomata pode ser julgado apenas em seu País de origem. É um caso, portanto, de extraterritorialidade incondicionada. Como a imunidade pertence o Estado e não ao diplomata, é possível que aquele a retire deste, possibilitando seu julgamento no País onde foi realizada a conduta.

As imunidades parlamentares são conferidas aos senadores, deputados (estaduais e federais) e vereadores que, no exercício de suas funções, “são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos” (CF, art. 53, caput).[2] Trata-se de causa de exclusão da tipicidade, que impede a responsabilização do parlamentar por crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) desde que seu pronunciamento tenha relação com o exercício do cargo. Além dessa imunidade material, os parlamentares, exceto os vereadores, também têm imunidade formal, pois são julgados perante o STF de acordo com processo específico determinado no art. 53 da CF.

Além das imunidades diplomáticas e parlamentares, ainda são previstas imunidades para as seguintes categorias de pessoas:

a) menores de 18 anos: não cometem crimes, mas atos infracionais. Estão submetidos ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990). Os menores de 12 anos que cometerem atos infracionais não estão sujeitos a penas, mas a medidas específicas de proteção (art. 101). Os menores de 18 e maiores de 12 anos estão também sujeitos a elas e também às medidas socioeducativas (art. 112);

b) portador de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que “era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (CP, art. 27). Não recebe pena, mas medida de segurança;

c) familiares: são isentos das penas previstas para os crimes contra o patrimônio docônjuge, ascendente ou descendente (CP, art. 181). A ação pública passa de incondicionada para condicionada à representação do ofendido (art. 182) se a vítima for cônjuge separado judicialmente; irmão; tio ou sobrinho, desde que coabitem. Não há essa imunidade nas hipóteses previstas no art. 183. Também não há pena no crime de favorecimento pessoal (art. 348) “se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso”;

d) advogados: “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato [3] puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer” (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, art. 7°, § 2º). Ver também CP, art. 142, I. [4]

Finalmente, é preciso esclarecer que os chefes do Poder Executivo não têm nenhuma espécie de imunidade penal. A CF (art. 86, § 4º) prevê apenas, para o Presidente da República, imunidade processual temporária ao dispor que ele, “na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”. Assim, ele será responsabilizado por crimes comuns cometidos durante seu mandato, mas o respectivo processo somente poderá iniciar-se depois que deixar o cargo. [5]

Aplicação da lei em relação aos destinatários
Princípio	Igualdade	A lei penal brasileira é aplicável a todas as pessoas que cometerem crimes no território nacional.
Imunidades jurídicas	Definição	Conjunto de normas que excepcionam o princípio da igualdade, atenuando ou excluindo a incidência do Direito Penal brasileiro a determinadas categorias de pessoas.
	Classificação	Quanto à extensão	Total
		Quanto à extensão	Parcial
		Quanto às normas aplicáveis	Penal (material)
		Quanto às normas aplicáveis	Processual (formal)
	Destinatários	Diplomatas	Exclusão da jurisdição brasileira.
		Parlamentares	Inviolabilidade de palavras, votos e opiniões.
		Menores de 18 anos	Submetidos ao ECA.
		Portador de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado	Não cumpre pena, mas medida de segurança.
		Familiares	Nos crimes contra o patrimônio e de favorecimento pessoal.
		Advogados	Não cometem injúria nem difamação em suas manifestações processuais.

[1] Os agentes consulares não possuem imunidade diplomática, salvo em relação aos atos estritamente funcionais (art. 43 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, promulgada pelo Decreto nº 61.078, de 26 de julho de 1967).

[2] “A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa” (STF, Súmula 245).

[3] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994. ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. DISPOSITIVOS IMPUGNADOS PELA AMB. PREJUDICADO O PEDIDO QUANTO À EXPRESSÃO "JUIZADOS ESPECIAIS", EM RAZÃO DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI 9.099/1995. AÇÃO DIRETA CONHECIDA EM PARTE E, NESSA PARTE, JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. (...) II - A imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público. (...) VIII - A imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional. (...) XIII - Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.

(STF, ADI 1127 / DF, julgado em 17/05/2006)

[4] Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:

I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

[5] Obviamente, os chamados “movimentos sociais” também não têm imunidade penal, como pretendem diversos doutrinadores. O simples fato de, nas suas próprias palavras, “lutarem por um mundo melhor”, não os tornam imunes às penas de crimes como furto, dano e esbulho possessório. Em uma república constitucional, a luta por reformas somente é legítima se obedecer aos ditames do Estado de Direito.

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17/01/2012 - 15:34:48

O que é revogação?

Revogação é o ato pelo qual retira-se a eficácia de uma norma válida (se o objeto fosse uma norma inválida, o ato seria anulação). A revogação pode ser:

a) total (chamada de ab-rogação): retira a eficácia jurídica de todo um conjunto de normas contidas em um documento, ou seja, em leis, decretos, portarias, etc;

b) parcial (chamada de derrogação): retira a eficácia jurídica de apenas algumas normas contidas em um documento, ou seja, em artigos de leis, decretos, portarias, etc;

c) expressa: uma norma indica que a anterior foi revogada ("fica revogada a lei..."); e

d) tácita ou implícita: uma norma abarca todo o conteúdo de outra, indicando a sua revogação.

Atenciosamente,

Prof. Alexandre

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12/01/2012 - 16:41:35

Aplicação da lei penal no espaço

5.2.1 Lugar do crime (art. 6°)

5.2.1.1 Teorias

A determinação do lugar em que o crime foi praticado é essencial para se saber qual juiz tem competência, isto é, atribuição, para processar e julgar determinado crime. A primeira questão a ser respondida é a seguinte: tendo o crime ocorrido em diversos lugares (como no caso de pessoa que leva o tiro em uma cidade, vindo a ser socorrida em outra, onde falece) em qual deles terá o juiz competência para o caso? Veremos que três teorias nos dão critérios para que se identifique o lugar do crime:

a) teoria da atividade: de acordo com ela, o crime ocorre no local da ação ou omissão, independente do local do resultado. Assim, se a pessoa é atingida por um tiro no Paraguai e vem se tratar no Brasil, onde falece, considera-se o crime cometido naquele país;

b) teoria do resultado: ao contrário da teoria anterior, esta considera que o crime se realiza no local onde ocorreu o resultado. Nesse sentido, se, numa clínica de aborto da Ceilândia a gestante recebe um soro abortivo que fará efeito, expulsando o feto, dali a algumas horas, quando já estava em Taguatinga, o crime considera-se ocorrido neste local;

c) teoria da ubiquidade ou mista: como o próprio nome diz, esta teoria faz a junção das anteriores, considerando como local do crime tanto onde ocorreu o resultado quanto onde se processou a ação ou omissão. Assim, nos exemplos anteriores o réu poderia ser processado em qualquer um dos lugares (Paraguai/Brasil ou Ceilândia/Taguatinga).

5.2.1.2 Determinação da competência internacional

Para podermos determinar qual das teorias citadas deve ser usada devemos responder ainda a outra pergunta: o crime aconteceu no Brasil e no exterior (crime a distância) ou ocorreu apenas no Brasil, mas em diferentes localidades (crimes plurilocais)? Examinaremos neste tópico a primeira hipótese (crimes a distância) que é tratada no art. 6° do Código Penal (CP): “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”.

Percebe-se, portanto, que para se determinar a competência internacional, devemos usar a teoria da ubiquidade, isto é, local do crime tanto pode ser aquele em que acontece o resultado quanto onde ocorre a ação ou omissão. Assim, se uma pessoa foi forçada a ingerir um veneno nos Estados Unidos e vem a morrer, depois de algum tempo, no Brasil, o autor do homicídio pode ser processado em qualquer dos dois países.

E por que a lei assim determinou? Para que não ocorressem problemas como o seguinte: alguém, na Argentina, envia uma carta caluniosa à vítima, que reside no Brasil. Poderia acontecer que a Argentina se utilizasse a teoria do resultado (que ocorreu, no caso, em território brasileiro) e o Brasil se utilizasse a teoria da atividade (que aconteceu, como visto, em território argentino). Se essa hipótese ocorresse, o criminoso sairia impune, o que seria um absurdo. A utilização da teoria da ubiquidade impossibilita que tais casos ocorram.

A competência para julgamento dos crimes a distância pertence à Justiça Federal (CF, art. 109, V) desde que eles estejam previstos em tratado ou convenção internacional, como é o caso do crime de tráfico de drogas. Ausente essa previsão, a competência pertence à Justiça Estadual.[1]

5.2.1.3 Definição da competência nacional

E se o crime aconteceu apenas no Brasil, mas em locais diferentes (crimes plurilocais)? Como se determina a competência? A resposta a essa indagação é dada, desta vez, pelo CPP:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.[2]

§ 1° Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

§ 2° Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

Desta vez, percebe-se que ao contrário do CP, o CPP, se utiliza, para determinar a competência, da teoria do resultado, considerando, assim, que o crime ocorre onde o resultado se verifica.

E por que essa diferenciação? Porque é no local em que o crime efetivamente se consumou é que a justiça e a polícia terão melhores condições de investigar, processar e julgar o crime, mesmo porque, geralmente, é lá onde as provas mais importantes se encontram (como o corpo de delito).

5.2.2 Princípio da territorialidade (art. 5°)

O Código Penal enuncia o princípio básico de aplicação da lei penal no espaço, ao determinar que “aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”. Assim, os crimes cometidos dentro do espaço onde a República Federativa do Brasil exerce sua soberania devem ser julgados pelo Poder Judiciário do País, não importando a nacionalidade do autor ou da vítima do crime.

A exceção a que se refere o termo “tratados e regras de direito internacional” são os agentes diplomáticos, que somente podem ser julgados pelo governo que representam. Porém, as embaixadas e as representações estrangeiras são territórios do país onde estão instaladas.

O território nacional, em sentido estraito, inclui o solo, o subsolo, as águas interiores, o mar territorial[3] e o espaço aéreo. Em sentido amplo, também território nacional inclui aeronaves e embarcações brasileiras (§ 1°):

a) “de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem”;

b) “de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar[4]”.

A mesma regra é aplicável a embarcações ou aeronaves estrangeiras:

a) de natureza pública, são consideradas território do País de origem, onde quer que estejam;

b) de natureza privada, são consideradas território do País de origem apenas se estiverem em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente.

O Código de Bustamante excepciona essas regras ao determinar que estão isentos das leis penais de cada Estado “os delitos cometidos em águas territoriais ou espaço aéreo nacional, em navios ou aeronaves mercantes estrangeiros, se não têm relação alguma com o país e seus habitantes, nem perturbam a sua tranquilidade” (art. 301). Assim, é possível aplicar a lei da embarcação ou aeronave, mesmo que privada, a crime acontecido no território brasileiro se este não perturbar, de alguma forma, a população brasileira.

Os crimes cometidos a bordo de embarcações ou aeronaves brasileiras serão processados e julgados, no primeiro caso, “pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado” (CPP, art. 89); e, no último caso, “pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave” (CPP, art. 90).

Para ilustrar a aplicação dessas regras, pensemos nas seguintes situações:

a) em São Paulo, um norteamericano comete homicídio contra um japonês. O autor deve ser julgado pela Justiça brasileira;

b) em Brasília, dentro da embaixada da Nigéria, um sueco furta bens de um colombiano. Novamente, o autor deve ser julgado pela Justiça brasileira;

c) no aeroporto de Manila, nas Filipinas, um nicaraguense estupra uma portuguesa dentro de um avião oficial do governo brasileiro. Mais uma vez, o autor deve ser julgado pela Justiça brasileira;

d) em um navio privado holandês que está em alto-mar, é cometido um aborto. Como a lei aplicável é a holandesa, que permite o aborto, não há crime, mesmo que a mulher na qual se realizou o aborto seja brasileira[5];

e) em um navio privado brasileiro, ancorado no porto de Nagoya, Japão, um indiano rouba um finlandês. Desta vez, autor deve ser julgado pela Justiça japonesa;

f) em voo privado de Buenos Aires a Nova Iorque, durante o sobrevoo do espaço aéreo brasileiro, um canadense provoca lesão corporal em um sul-africano. Nesse caso, o autor poderá ser julgado na Argentina (local do embarque) ou nos Estados Unidos (local do desembarque).

5.2.3 Situações de extraterritorialidade (art. 7°)

Como visto, vigora o princípio de que o crime deve ser punido no País onde foi praticado. Assim, a Justiça brasileira somente teria competência para julgar crimes cometidos no território nacional. Os crimes cometidos em país estrangeiro são de responsabilidade do Poder Judiciário daquele país.

Existem, porém, situações em que o criminoso deve ser processado e julgado no Brasil, mesmo tendo sido cometido o crime em país estrangeiro. Para esses casos, aplica-se o princípio da extraterritorialidade, que permite a aplicação da lei penal brasileira ao crime cometido no exterior.[6]

A eficácia da lei brasileira fora dos limites do território nacional deve obedecer a um dos seguintes critérios (princípios):

a) princípio da defesa, real ou de proteção: aplica-se a lei do país a que pertencer o bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão pelo crime;

b) princípio da personalidade: aplica-se a lei penal do país de nacionalidade do autor (personalidade ativa) ou da vítima do crime (personalidade passiva);

c) princípio do domicílio: aplica-se a lei penal do país em que o agente for domiciliado, mesmo que seja estrangeiro nesse país;

d) princípio da representação, da bandeira, subsidiário ou de proteção: adota-se a lei do país em que estiver registrada a embarcação ou aeronave;

e) princípio cosmopolita ou da justiça penal internacional: aplica-se a lei penal do país, mesmo que o crime tenha sido cometido fora de seu território, não envolva seus cidadãos nem afeta seus bens jurídicos.

Existem duas formas de aplicação extraterritorial da lei penal brasileira:

a) extraterritorialidade incondicionada (absoluta): a lei nacional aplica-se, nos casos previstos no art. 7°, I, do CP, aos crimes cometidos em país estrangeiro, sem necessidade do preenchimento de qualquer requisito. O Judiciário brasileiro tem competência mesmo que o réu já tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro (7°, § 1°); e

b) extraterritorialidade condicionada (relativa): a lei nacional aplica-se, nos casos previstos no art. 7°, II, do CP, aos crimes cometidos em país estrangeiro, desde que sejam preenchidos os requisitos no art. 7°, § 2°.

A extraterritorialidade incondicionada é prevista para os crimes:

a) “contra a vida ou a liberdade do Presidente da República” (art. 7°, I, a);

b) “contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público” (art. 7°, I, b);

c) “contra a administração pública, por quem está a seu serviço” (art. 7°, I, c). Neste caso e nos anteriores, aplica-se o princípio da defesa; e

d) “de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil” (art. 7°, I, d). Aplica-se o princípio da personalidade ativa ou do domicílio.

A extraterritorialidade condicionada é prevista para os crimes:

a) “que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir” (art. 7°, II, a). Aplica-se o princípio da justiça universal;

b) “praticados por brasileiro” (art. 7°, II, b). Aplica-se o princípio da personalidade ativa; e

c) “praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados” (art. 7°, II, c). Aplica-se o princípio da bandeira.

Nos casos previstos no parágrafo anterior, aplicação da lei brasileira somente é possível se obedecidos os seguintes requisitos:

a) “entrar o agente no território nacional” (art. 7°, § 2°, a)[7]. Basta que o agente compareça uma vez. A saída posterior do país não impede o inquérito ou o processo penal;

b) “ser o fato punível também no país em que foi praticado” (art. 7°, § 2°, b). O fato deve preencher, no Brasil e no país estrangeiro, todos os requisitos para a imposição da pena, ou seja, deve ser típico, ilícito, culpável e punível; [8]

c) “estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição” (art. 7°, § 2°, c). A Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, (Estatuto do Estrangeiro) prevê, no art. 77, os casos em que a extradição não pode ser concedida.

Finalmente, em complemento aos requisitos enumerados no parágrafo anterior, a lei ainda prevê o cumprimento das seguintes condições caso o crime tenha sido cometido por estrangeiro contra brasileiro no exterior (trata-se de aplicação do princípio da personalidade passiva):

a) “não foi pedida ou foi negada a extradição” (art. 7°, § 3°, a). Assim, o inquérito policial ou o processo penal eventualmente abertos podem ser obstados no momento em que for pedida a extradição;

b) “houve requisição do Ministro da Justiça” (art. 7°, § 3°, b). É uma das raríssimas hipóteses de ação penal pública que conta com essa condição de procedibilidade.

5.2.4 Pena cumprida no estrangeiro (art. 8°)

Como visto, o CP adotou, quanto ao lugar do crime, a teoria da ubiquidade, ou seja, considera-se praticado o crime tanto onde foi realizada a ação ou omissão quanto onde foi produzido o resultado. A adoção dessa teoria poderia levar a situações em que uma pessoa é condenada pelo mesmo crime no Brasil e em algum país estrangeiro. A mesma situação pode acontecer nos casos de extraterritorialidade incondicionada, nos quais a pessoa que cometer um crime em país estrangeiro pode ser processada e julgada no Brasil mesmo que tenha sido condenado naquele país.

Por isso, o CP prevê que a pena cumprida em país estrangeiro sempre deve ser considerada no Brasil. Nesse sentido, existem duas situações:

a) a pena cumprida no estrangeiro tem a mesma natureza da pena a ser cumprida no Brasil: na sentença, o juiz deve fazer a detração[9], ou seja, subtrair a quantidade de uma pena pela de outra. Assim, se a pessoa já cumpriu quatro anos de reclusão na Argentina e aqui foi condenada pelo mesmo crime à pena de dez anos, deverá cumprir apenas seis anos. Porém, se a pena cumprida no estrangeiro for maior que a determinada no Brasil, não restará nada a cumprir, havendo extinção de punibilidade;

b) a pena cumprida no estrangeiro tem a natureza diversa da pena a ser cumprida no Brasil: na sentença, o juiz deve atenuar a pena imposta, de acordo com um juízo de equidade. Assim, se a pessoa recebeu em Cingapura a pena de dez chibatadas e no Brasil a pena de cinco anos de reclusão, o juiz pode diminuir a pena para, por exemplo, quatro anos, considerando, de acordo com sua avaliação, que um ano de reclusão equivaleria a dez chibatadas.

5.2.5 Eficácia de sentença estrangeira (art. 9°)

A sentença estrangeira somente tem efeitos no Brasil depois de homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, i), de acordo com o procedimento previsto no Código de Processo Penal, art. 787 a 790. Depois de homologada, a sentença estrangeira deve ser executada pela Justiça Federal (CF, art. 109, X).

A sentença penal condenatória estrangeira tem efeitos limitados no Brasil. Não se pode, por exemplo, executar a pena nela prevista. Excetuam-se apenas os países que assinaram a Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior, concluída em Manágua, em 9 de junho de 1993 (aprovada pelo Decreto 5.919, de 3 de outubro de 2006). Nesses casos, “as sentenças impostas em um dos Estados Partes a nacionais de outro Estado Parte poderão ser cumpridas pela pessoa sentenciada no Estado do qual seja nacional” (art. II, a). Assim, um brasileiro condenado, por exemplo, na Venezuela, pode ter a pena aqui cumprida. Da mesma forma, um colombiano condenado no Brasil pode lá cumprir a pena.

Levando em conta essa exceção, a lei (CP, art. 9°) determina que a sentença estrangeira, depois de homologada, pode ter os seguintes efeitos no Brasil:

a) obrigar o condenado a reparar o dano causado pelo crime e submetê-lo a outros efeitos civis da condenação[10]. A prescrição da pretensão executória (ausência de imposição da pena até determinado prazo) não impede que a condenação tenha efeitos civis[11];

b) sujeitá-lo a medida de segurança.[12]

A lei prevê os seguintes requisitos para a homologação da sentença penal estrangeira:

a) pedido da parte interessada – para obrigar o condenado a sofrer os efeitos civis da condenação;

b) existência de tratado de extradição ou, na sua ausência, de requisição do Ministro da Justiça – para a execução da medida de segurança.

Finalmente, é preciso ressaltar que a sentença penal estrangeira pode ter efeitos no Brasil sem necessidade de homologação nos seguintes casos:

a) detração (CP, art. 42);

b) reincidência (CP, art. 63)[13]; e

c) cumprimento da pena no estrangeiro como causa impeditiva da prescrição antes de transitar em julgado a n condenatória (CP, art. 116, II).

Aplicação da lei penal no espaço
Definição	Conjunto de normas que estipulam em que locais a lei penal brasileira deve ser aplicada e qual o juízo competente para sua aplicação.
Lugar do crime	Crimes a distância	Teoria da ubiquidade.
	Crimes plurilocais	Teoria do resultado.
Princípio da territorialidade	A lei brasileira aplica-se aos crimes cometidos em território nacional.
Componentes do território nacional	Em sentido estrito	Apenas solo, subsolo, mar territorial, águas interiores e espaço aéreo.
	Em sentido lato	Navios e aeronaves	Oficiais		Em qualquer lugar.
			Privados		Em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente.
Extraterritorialidade	Definição	Situações em que a lei brasileira aplica-se a crimes cometidos no exterior.
	Espécies	Incondicionada		A lei brasileira aplica-se em quaisquer casos.
		Condicionada		A aplicação da lei brasileira deve obedecer a certos requisitos.
Pena cumprida no estrangeiro	Para o mesmo crime, atenua ou diminui a quantidade de pena imposta no Brasil.
Eficácia de sentença estrangeira	Condição	Homologação pelo STJ
	Situações	Cumprimento da pena, mas somente para os signatários da Convenção de Manágua.
		Submissão do criminoso aos efeitos civis da condenação.
		Sujeição a medida de segurança.

[1] PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DA LEI BRASILEIRA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. CRIME INICIADO EM TERRITÓRIO NACIONAL. SEQÜESTRO OCORRIDO EM TERRA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. CONDUÇÃO DA VÍTIMA PARA TERRITÓRIO ESTRANGEIRO EM AERONAVE. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. LUGAR DO CRIME - TEORIA DA UBIQÜIDADE. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO EVENTUAL PROCESSAMENTO CRIMINAL PELA JUSTIÇA PARAGUAIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ORDEM DENEGADA.

1. Aplica-se a lei brasileira ao caso, tendo em vista o princípio da territorialidade e a teoria da ubiquidade consagrados na lei penal.

(...)

3. Afasta-se a competência da Justiça Federal, pela não-ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 109 da Constituição Federal, mormente pela não-configuração de crime cometido a bordo de aeronave.

(...)

5. Ordem denegada.

(STJ, HC 41892 / SP, julgado em 02/06/2005)

[2] O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou (STJ, Súmula 200). Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos (STJ, Súmula 244).

[3] De acordo com a lei 8.617, de 4 de janeiro de 1993, o mar territorial brasileiro tem 12 milhas.

[4] Alto-mar é o trecho dos oceanos e mares que não está submetido à soberania de nenhum País.

[5] Este não é apenas um exemplo hipotético, mas um fato real. A ONG holandesa Women On Waves tem um “navio do aborto” (abortionship), que realiza esse procedimento em águas internacionais, o mais próximo possível de países que, como Brasil, proíbem o aborto.

[6] Não há extraterritorialidade da lei brasileira em relação às contravenções (Decreto-lei 3.688, de 3 de outubro de 1941, art. 2°).

De acordo com o STJ, o julgamento do crime no Brasil não impede que o inquérito policial seja conduzido no exterior (CR 3723 / DE, julgado em 02/09/2009).

[7] CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CRIMES PERPETRADOS POR BRASILEIRO, JUNTAMENTE COM ESTRANGEIROS, NA CIDADE DE RIVERA - REPÚBLICA ORIENTAL DO URUGUAI. REGIÃO FRONTEIRIÇA. VÍTIMAS. POLICIAIS CIVIS BRASILEIROS. RESIDENTES EM SANTANA DO LIVRAMENTO/RS. EXTRATERRITORIALIDADE. AGENTE BRASILEIRO, QUE INGRESSOU NO PAÍS. ÚLTIMO DOMICÍLIO. CIDADE DE RIBEIRÃO PRETO/SP. O ITER CRIMINIS OCORREU NO ESTRANGEIRO.

1. Os crimes em análise teriam sido cometidos por brasileiro, juntamente com uruguaios, na cidade de Rivera - República Oriental do Uruguai, que faz fronteira com o Brasil.

2. Aplica-se a extraterritorialidade prevista no art. 7.º, inciso II, alínea b, e § 2.º, alínea a, do Código Penal, se o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional.

(...)

(STJ, CC 104342 / SP, julgado em 12/08/2009)

[8] Os dois últimos requisitos previstos no parágrafo são consequência deste: “não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena” (art. 7°, § 2°, d); e “não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável” (art. 7°, § 2°, e).

[9] A detração é um simples procedimento aritmético, no qual se considera, na imposição da pena privativa de liberdade, o tempo já cumprido em prisão provisória pelo mesmo crime – art. 42 do CP.

[10] A sentença condenatória transitada em julgado é título executivo judicial (CPC, art. 575, IV) que pode dar início a uma ação civil de reparação de danos (prevista nos art. 63 a 68 do CPP). Além da reparação de danos, ainda podem existir outros efeitos civis, como a inabilitação para dirigir veículo – esses efeitos estão previstos nos arts. 91 e 92 do CP.

[11] HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA PENAL ESTRANGEIRA. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 9º DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

 – Nos termos do art. 9º do Código Penal Brasileiro, a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada para obrigar o condenado à reparação do dano e a outros efeitos civis.

– A prescrição da pena não é causa suficiente para fins de homologação de sentença penal estrangeira. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg na SE 3395 / ES, julgado em 03/12/2008)

[12] Medida de segurança não é pena, mas tratamento psiquiátrico aplicado a inimputáveis. É regulada pelos arts. 96 a 99 do CP.

[13] Reincidência é a principal circunstância agravante de um crime (CP, art. 61, I) e consiste no cometimento de um novo crime após o trânsito em julgado de condenação por crime anterior, no Brasil ou em país estrangeiro.

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11/01/2012 - 17:12:15

Aplicação da lei penal no tempo

1 Nascimento e morte da lei penal

A lei penal, como todas, nasce, vive e morre. O seu nascimento apresenta três momentos jurídicos:

a) sanção, o ato pelo qual o Presidente da República aprova e confirma uma lei, com ela, a lei está completa;

b) promulgação, o ato pelo qual se atesta a existência da lei e lhe dá caráter obrigatório, tem a finalidade de conferir-lhe autenticidade;

c) publicação, o ato pelo qual se torna conhecida por todos, impondo a sua obrigatoriedade. Se, entre a publicação e a efetiva vigência, decorrer um lapso de tempo, este se denomina vacatio legis, período durante o qual a lei existe, mas ainda não é obrigatória.

A lei penal deixa de existir normalmente por obra do Legislativo, que pode revogá-la. Excepcionalmente, a lei extingue-se por ato do Judiciário, no caso, o Supremo Tribunal Federal, que pode declarar a sua incompatibilidade com a Constituição Federal.

A revogação é expressão genérica que traduz a ideia de cessação da existência da lei penal, em virtude de manifestação, nesse sentido, do Legislativo.[1] A revogação compreende:

a) derrogação – quando a lei deixa de viger em parte; e

b) ab-rogação, quando se extingue totalmente.

A revogação pode ser:

a) expressa – o texto da lei determina a cessação da vigência da lei anterior;

b) tácita (implícita ou indireta) – o novo texto, embora de forma não expressa, é incompatível com o anterior ou regula inteiramente a matéria precedente.[2]

2 Noções de Direito intertemporal

Desde que a lei entra em vigor, até que cesse sua vigência, rege todos os fatos abrangidos por ela. Entre esses dois limites, situa-se sua eficácia. Assim, não alcança os fatos ocorridos antes de sua publicação (protegidos pelas garantias constitucionais do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada) nem depois de sua extinção. É o princípio do tempus regit actum (o ato é regido pela lei penal em vigor ao tempo de prática).

O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade. A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora do seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que á a exceção.

A extra-atividade pode ocorrer em situações passadas ou futuras. Quando a lei regula situações passadas, isto é, ocorridas antes do início de sua vigência, a extra-atividade denomina-se retroatividade. Por outro lado, quando se aplica mesmo após a cessação de sua vigência, a extra-atividade será chamada de ultra-atividade.

3 Sucessão de leis penais no tempo

3.1 Princípio: retroatividade da lei penal mais benéfica e irretroatividade da lei mais gravosa

Da extinção de uma lei penal e de sua eventual substituição por outra, podem derivar três situações:

a) o fato, antes considerado penalmente lícito, passa a ser descrito como crime. O tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, por exemplo, somente passou a ser considerado crime com a Lei 12.015/2009, que acrescentou o art. 231-A ao Código Penal;

b) o fato, em virtude de nova lei, deixa de ser considerado como crime. O adultério, por exemplo, foi retirado do rol dos crimes pela Lei 11.106/2005, que revogou o art. 240 do Código Penal;

c) o fato, definido pela lei anterior como crime, mantém essa definição, mas com tratamento jurídico diverso. Essa diversidade normativa pode ser de duas ordens:

c1) a lei nova trata o fato com mais rigor, piorando a situação daqueles que tenham sido acusados ou condenados com base nele. Ex.: Lei 12.015/2009, que aumentou a pena mínima do crime de corrupção de menores (CP, art. 218) de um para dois anos;

c2) a lei nova trata o fato com menos rigor, melhorando a situação daqueles que tenham sido acusados ou condenados com base nele. Ex.: Lei 12.234/2010, que alterou o art. 109, VI, do CP, aumentando o prazo prescricional de dois para três anos, quando a pena cominada para o crime é inferior a um ano.

As leis que constituem as situações previstas nos itens “a” e “c1” pioram a situação do réu ou do condenado e, por isso são chamadas de novatio legis in pejus. Estão subordinadas à norma de Direito Intertemporal aplicável aos outros ramos do Direito, ou seja, ao tempus regit actum. Em outros termos, vige, para essas leis, o princípio da irretroatividade, que as impede de regular fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor. [3] Excepcionalmente, porém, podem ser retroativas as leis penais mais gravosas contidas no texto original da CF.[4]

As leis que constituem as situações previstas nos itens “b” e “c2” melhoram a situação do réu ou do condenado e, por isso são chamadas de novatio legis in melius (ou de lex mitior). A lei nova, mais benigna, exterioriza a consciência geral sobre aquele fato, entendendo que a sua punição deve ser mais branda. Se o próprio Estado reconhece que a pena antiga era muito severa, havendo necessidade de atenuá-la, demonstra renúncia ao direito de aplicá-la. Portanto, a lei mais benigna ao réu ou ao condenado tem extra-atividade, regendo situações ocorridas antes (retroatividade) e depois (ultratividade) de sua entrada em vigor. A retroatividade dessas leis é absoluta, pois não pode ser obstada nem pelo trânsito em julgado da sentença condenatória.

Já a situação descrita no item “b” é denominada abolitio criminis, pois uma lei posterior (novatio legis in melius) deixa de considerar o fato como criminoso. Como o comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão pela qual se opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do CP.

Portanto, para a definição da retroatividade de uma lei, é essencial definir, em cada caso concreto, o que seja uma lei penal mais benéfica. Esse benefício ocorre principalmente nas seguintes situações:

a) a natureza da pena cominada é mais branda que na lei anterior. Ex.: de reclusão para detenção;

b) a pena atual tem a mesma natureza da anterior, mas sua quantidade é menor. Ex.: diminuição da pena mínima, de dois para um ano;

c) a nova lei passa a admitir atenuantes ou causas de diminuição de pena não previstas na lei anterior ou revoga agravantes ou causas de aumento de pena previstos anteriormente;

d) aumento das hipóteses de causas extintivas de punibilidade;

e) estabelecimento de condições de procedibilidade que a lei anterior não previa. Ex.: a Lei 9.099/95 passou a requerer representação para o processamento do crime de lesão corporal leve;

f) acréscimo de causas de exclusão da ilicitude, culpabilidade ou punibilidade;

g) a lei nova prevê medidas menos rigorosas para o cumprimento da pena. Ex.: menor tempo para a progressão de regime. [5]

3.2 Casos específicos de aplicação do princípio

A vacatio legis de uma lei, durante a qual uma conduta deixa de ser, temporariamente, punida[6], não retroage. Assim, a simples vacância de lei posterior não torna lícitos os crimes praticados na vigência da lei anterior. [7]

Se o processo estiver em primeira instância, a competência para aplicar a lei mais benéfica será do juiz de primeiro grau encarregado de prolatar a sentença. Se o processo estiver em grau de recurso, recairá sobre o tribunal incumbido de julgar o processo. A competência para aplicar a “novatio legis in mellius” após o trânsito em julgado da sentença condenatória é do juiz da execução penal (súmula 611 do STF).

Sempre que houver ampliação da liberdade do réu ou condenado, a lei há que ser tida como a mais favorável. Há, no entanto, situações difíceis de serem solucionadas. Nesses casos de dúvida invencível, a melhor solução é ouvir o próprio interessado, devidamente assistido por seu defensor, sobre o que lhe seria mais benéfico.

A CF e o CP determinam que somente pode retroagir a lei mais benéfica ao réu. Porém, é possível que a nova lei tenha alguns dispositivos benéficos e outros prejudiciais ao réu. Nesse caso, predomina, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a tese de que não é possível mesclar dispositivos da lei antiga com outros da lei nova, para criar a situação mais favorável ao réu, uma vez que, ao dividir a lei para aplicar apenas a parte mais benéfica, estar-se-ia criando uma nova norma (lex tertia), tornando-se o juiz, no caso, legislador. Trata-se de desobediência, simultaneamente, ao art. 2° (separação dos poderes) e ao art. 5, XL (que trata de retroatividade da lei como um todo e não apenas de parte). [8]

Como visto, as leis interpretativas podem ser contextuais ou posteriores, sendo as últimas promulgadas depois da lei interpretada e normas penais em branco são aquelas em que se exige um complemento para a compreensão integral da conduta descrita. Em ambos os casos, utilizam-se as regras gerais de sucessão de leis penais no tempo: retroatividade para as normas mais benéficas e irretroatividade para as mais prejudiciais. [9]

Na sucessão de leis penais no tempo, pode ocorrer que, desde a data da prática do fato até a do cumprimento integral da pena, mais de três ou mais leis penais se sucedam. Nesse caso, utilizam-se também as regras gerais, ou seja, deve prevalecer sempre a lei mais benéfica ao réu ou ao condenado. Antonio, por exemplo, realizou a conduta em 2000, na vigência da lei A, que previa pena mínima de dois anos; em 2001, a lei A foi revogada pela lei B, que previa pena mínima de um ano; finalmente, em 2002, ano em que foi condenado, estava em vigor a lei C, que revogou a lei B e estabeleceu a pena mínima de três anos. Nesse caso, ele deve ser julgado de acordo com a lei B, que, por ser mais favorável, tem ultratividade e retroatividade. [10]

Há, ainda, duas situações específicas a serem consideradas:

a) crimes permanentes: são aqueles cuja execução prolonga-se no tempo, pois o bem jurídico está sendo continuamente afetado. Ex.: extorsão mediante sequestro, que se prolonga enquanto a vítima estiver em poder dos sequestradores. Caso a execução tenha início sob o império de uma lei, prosseguindo sobre o de outra, aplica-se a mais nova, ainda que mais gravosa, pois, como a conduta se protrai no tempo, a todo o momento renovam-se a ação e a incidência da nova lei;

b) crimes continuados: são diversos crimes da mesma espécie cometidos nas mesmas condições, tratados como se fossem um só somente para efeito de aplicação da pena – está previsto no art. 71 do CP. Se uma lei nova intervém no curso de uma série delitiva, deve ser aplicada, ainda que mais grave, a toda série continuada. Da mesma forma que no caso anterior, o agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei posterior tinha possibilidade se orientar de acordo com os novos ditames, em vez de prosseguir na prática de seus crimes. É justo, portanto, que se submeta ao novo regime, mesmo que mais severo, sem a possibilidade de alegar ter sido surpreendido. [11]

4 Aplicação temporal de normas mistas (penais e processuais)

Norma processual é aquela cujos efeitos repercutem diretamente sobre o processo, não tendo relação com o direito de punir do Estado. É o caso das regras que disciplinam a prisão provisória, pois essa restrição da liberdade não tem nenhuma relação com o direito de punir, mas com a conveniência e necessidade do próprio processo. Será, no entanto, de caráter penal, toda norma que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornando mais intensa ou branda sua satisfação.

A norma processual penal não se submete ao princípio da retroatividade em benefício do agente. Nos termos do art. 2° do Código de Processo Penal (CPP), a lei de caráter processual penal terá incidência imediata em todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou após sua entrada em vigor ou se a inovação é ou não mais benéfica.[12] A regra nova só não será aplicada se o ato processual a que se refere já tiver sido praticado.

Existem normas mistas que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual penal. Se um preceito legal, embora processual, abriga uma regra de direito material, aplica-se a ela não o art. 2° do CPP, mas os princípios constitucionais que regem a aplicação da lei penal, ou seja, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna. Não se pode separar o dispositivo legal para se aplicar apenas a norma processual. [13]

5 Leis excepcionais ou temporárias (art. 3°)

Leis excepcionais são aquelas que vigem durante um determinado evento extraordinário. Leis temporárias são aquelas que vigem durante até certa data, sem depender de nenhum evento. Essas leis, previstas no art. 3° do CP, têm em comum o fato de não requererem lei posterior para sua revogação, pois, decorrido o evento, nas leis excepcionais, ou a data determinada, nas leis temporárias, elas deixam de existir, ou seja, se autorrevogam.

Além disso, são leis ultra-ativas, pois regulam os fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo após a sua revogação. No caso, mesmo que a lei posterior seja mais benéfica, não retroagirá. A razão disso está em que, se uma lei temporária ou excepcional agravasse as penas de certos crimes cometidos durante sua vigência e, vencido o prazo dela, o direito comum mais benigno recobrasse a eficácia, com possibilidade de retroação, haveria total ineficácia da lei, que não serviria para nada.

Não se trata, porém, de uma exceção ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica, uma vez que a lei excepcional ou temporária é substancialmente diversa da lei posterior, pois inclui, entre os elementos essenciais da conduta descrita, o evento excepcional ou o período de tempo determinado. Nesse sentido, é o magistério de José Cirilo de Vargas:

Suponha-se ter o cidadão praticado a conduta na vigência da lei excepcional ou temporária e houve a tipicidade [perfeita adequação entre a conduta realizada e aquela descrita na lei]. Ainda: a lei que for editada posteriormente, regulando a mesma conduta, seja mais favorável. Achamos que nem tipicidade existe, ou adequação à lei nova, em razão da circunstância de tempo, que é elemento constitutivo da lei contemporânea à conduta. A nosso ver, a lei nova nem pode ser considerada lex mitior, ela não é igual à lei velha, em seus elementos objetivos, pela ausência do “tempo do delito”. Por fim: as situações tipificadas não são iguais.

A sucessão de normas administrativas que complementam as leis penais em branco também obedece ao art. 3° do CP se aquelas forem excepcionais ou temporárias. Exemplo disso é o crime, previsto na Lei 8.137/90, art. 6°, I, consistente em “vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de controle”. Como o preço era oficialmente tabelado em valor diferente a cada mês, o complemento constituía norma temporária, com aplicação ultra-ativa. [14]

Porém, a lei posterior mais benéfica pode ser retroativa quando declarar expressamente que passa a regular os fatos ocorridos durante a vigência da lei excepcional ou temporária.

6 Tempo do crime (art. 4°)

O crime não é uma realidade simples, pois ele se desenvolve em uma determinada trajetória, que é chamada de iter criminis, o caminho do crime. A doutrina identifica uma fase interna (cogitação e deliberação) e outra externa (planejamento, execução, consumação e exaurimento). Há duas etapas essenciais: a execução (ação ou omissão descrita na lei penal) e a consumação (lesão ao bem protegido pela norma penal). Assim, o homicídio está sendo executado enquanto o criminoso, por exemplo, esfaqueia a vítima e é consumado quando a vítima morre.

Geralmente, não há nenhuma questão de Direito Intertemporal envolvendo a execução e a consumação de um crime, pois um costuma decorrer quase que imediatamente da outra. No exemplo do parágrafo anterior, a morte ocorre quase sempre logo depois que as facadas são desferidas contra a vítima. A questão surge apenas nas situações em que existe um lapso de tempo significativo entre a execução e a consumação.

Supondo que entre a execução e a consumação do crime decorram vários meses, é preciso definir em qual data o crime foi praticado. Essa definição é essencial para o estabelecimento da imputabilidade do autor da conduta e da lei aplicável ao caso, se ocorrer sucessão de leis penais no tempo.

Existem três teorias que procuram definir o tempo do crime:

a) teoria da atividade: o crime ocorre no momento da ação ou omissão;

b) teoria do resultado: o crime ocorre no momento de sua consumação;

c) teoria da ubiquidade: considera-se ocorrido o crime tanto no momento da ação ou da omissão quanto no momento do resultado.

O CP adota, em seu art. 4°, a teoria da atividade: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.[15] Essa regra é excepcionada apenas para efeito de prescrição, para qual é adotada a teoria do resultado: “Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou”.

Essa definição tem importantes consequências práticas. Em primeiro lugar, quanto à imputabilidade: o fato de o agente completar 18 anos após a execução do crime, mas antes de sua consumação, é penalmente irrelevante, pois, de qualquer forma, ele será responsabilizado como adulto. Relacionado a isso, existe também a imputabilidade relativa, na qual o maior de 18 e menor de 21 anos, ao tempo do crime, tem a contagem do prazo prescricional reduzida pela metade. Caso o agente seja considerado portador de doença mental, perturbação mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, portanto, inimputável, é preciso que essas circunstâncias sejam demonstradas no momento da execução do crime. Em segundo lugar, quanto à sucessão de leis penais no tempo, pois a lei mais favorável deve ser definida entre aquelas que entraram em vigor na data em que o crime começou a ser executado.

Aplicação da lei no tempo
Definição	Conjunto de normas que estabelecem, em caso de sucessão de leis penais no tempo, qual deve ser aplicada a determinado fato.
Vigência da norma	Período em que a norma deve ser aplicada: normalmente, está compreendido entre a publicação e a revogação.
Noções de Direito intertemporal	Princípio	*Tempus regit actum*		O fato é regido pela norma vigente à época.
	Exceção	Extra-atividade da norma		A norma pode reger fatos ocorridos antes ou depois de sua vigência.
Sucessão de leis penais no tempo	Leis mais gravosas ao réu		Irretroatividade
	Leis mais benéficas ao réu		Extra-atividade
Aplicação temporal de normas mistas (penais e processuais)	Não pode haver cisão da norma. Aplica-se o princípio de sucessão de leis penais no tempo.
Leis excepcionais ou temporárias	São sempre aplicáveis aos fatos ocorridos durante seu período de vigência. Essa aplicabilidade permanece mesmo depois de sua autorrevogação.
Tempo do crime	Considera-se realizado o crime ao tempo da ação ou omissão (teoria da atividade).

[1] É possível, inclusive, a revogação da lei da lei que ainda não entrou em vigor, ou seja, que está em período de vacatio legis. Nesse sentido, o STF já decidiu:

"HABEAS CORPUS" - DELITO DE ESTUPRO PRATICADO CONTRA CRIANÇA DE TRÊS ANOS DE IDADE - CRIME HEDIONDO - ALEGADO ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA - INOCORRÊNCIA - DECISÃO FUNDAMENTADA - INAPLICABILIDADE DO ART. 263 DA LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE) - VIGÊNCIA IMEDIATA DA LEI Nº 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) - POSSIBILIDADE JURÍDICA DE REVOGAÇÃO, AINDA QUE TÁCITA, DE LEI QUE SE ACHA EM PERÍODO DE "VACATIO LEGIS" - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PEDIDO INDEFERIDO.

(HC 72435 / SP, julgado em 12/09/1995)

[2] HABEAS CORPUS. ARTIGO 32, PRIMEIRA PARTE, DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. DISPOSITIVO QUE RESULTOU REVOGADO PELO NOVO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CTB. Se é certo que não houve revogação expressa do dispositivo em apreço e, também, que, em tese, não seria ele incompatível com o disposto no art. 309 do CTB, a sua derrogação, na parte indicada, decorreu de haver o CTB, como é próprio das codificações, tratado de todas as infrações penais comissíveis na condução de veículos automotores, o que, de resto, ficou expressamente declarado no art. 161. Habeas corpus deferido.

(STF, RHC 80362 / SP, julgado em 14/02/2001)

[3] PENAL. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS. MAIS BENÉFICA.

1 - Se a lei nova entra em vigor no decorrer do processo, agravando a pena de quem praticara conduta delituosa descrita no anterior diploma legal, inexiste abolitio criminis, mas novatio legis in pejus, conflito de leis penais no tempo, que se resolve pela aplicação da lei mais benéfica, vigente ao tempo dos fatos, em obediência ao princípio tempus regit actum.

2 - Ordem denegada.

(STJ, HC 12370 / RS, julgado em 13/02/2001)

[4] Suspensão de direitos políticos pela condenação criminal: direito intertemporal. À incidência da regra do art. 15, III, da Constituição, sobre os condenados na sua vigência, não cabe opor a circunstância de ser o fato criminoso anterior à promulgação dela a fim de invocar a garantia da irretroatividade da lei penal mais severa: cuidando-se de norma originária da Constituição, obviamente não lhe são oponíveis as limitações materiais que nela se impuseram ao poder de reforma constitucional.

(STF, RE 418876 / MT, julgado em 30/03/2004)

[5] Cf. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume 1, p. 119-120.

[6] HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. DECRETO Nº 5.123/2004. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS. ATIPICIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. O prazo deferido pelos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003 - prorrogado pela Lei nº 11.191/2005 até 23 de outubro de 2005 - é, na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, de vacatio legis, por reconhecida hipótese de abolitio criminis temporalis, relativamente às armas, acessórios e munições mantidas no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho.

2. Ordem concedida.

(STJ, HC 64032 / SP, julgado em 12/08/2008)

[7] PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA. VACATIO LEGIS TEMPORÁRIA. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. CRIME PRATICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 10.826/2006. ORDEM DENEGADA. I. A vacatio legis de 180 dias prevista nos artigos 30 a 32 da Lei 10.826/2003 não tornou atípica a conduta de posse ilegal de arma de fogo. II - Não há abolitio criminis do delito de posse ilegal de arma de fogo ocorrido anteriormente à vigência da Lei 10.826/2003, a qual somente instituiu prazo para aqueles que possuíam armas fogo de maneira irregular procedessem à sua regularização. III - Ordem denegada.

(STF, HC 98180 / SC, julgado em 29/06/2010)

[8] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE CRIME DE TORTURA PARA CRIME DE MAUS-TRATOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Alegação de contrariedade ao art. 5º, inc. LIII, LIV e LV, da Constituição da República: impossibilidade de análise da legislação infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Impossibilidade de combinação de normas benéficas contidas em leis penais diversas. 3. Concessão de habeas corpus de ofício: não cabimento. Matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 84.037, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 30.4.2004.

(STF, AI 729498 ED / SC, julgado em 01/02/2011)

[9] “Tráfico de entorpecentes. Comercialização de ‘lança-perfume’. Edição válida da Resolução ANVISA 104/2000. (...) Abolitio criminis. Republicação da Resolução. Irrelevância. Retroatividade da lei penal mais benéfica. (...) A edição, por autoridade competente e de acordo com as disposições regimentais, da Resolução ANVISA 104, de 7/12/2000, retirou o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito durante a sua vigência, tornando atípicos o uso e tráfico da substância até a nova edição da Resolução, e extinguindo a punibilidade dos fatos ocorridos antes da primeira portaria, nos termos do art. 5º, XL, da CF.” (HC 94.397, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010.)

[10] Lei penal no tempo: incidência da norma intermediária mais favorável. Dada a garantia constitucional de retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, é consensual na doutrina que prevalece a norma mais favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a da sentença: o contrário implicaria retroação da lei nova, mais severa, de modo a afastar a incidência da lei intermediária, cuja prevalência, sobre a do tempo do fato, o princípio da retroatividade in melius já determinara.

(STF, RE 418876 / MT, julgado em 30/03/2004)

[11] “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência” (STF, Súmula 711).

[12] HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. LEI Nº 10.259/2001. DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA. PROCESSOS INICIADOS ANTES DO ADVENTO DA NOVA LEI. DIREITO MATERIAL: RETROATIVIDADE. DIREITO PROCESSUAL: TEMPUS REGIT ACTUM. PRECEDENTES.

1. As normas de direto penal retroagem para beneficiar o réu. As normas de direito processual penal, entretanto, são regidas pelo princípio do tempus regit actum, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal.

2. É entendimento desta Corte Superior, em concordância com o Excelso Pretório, que, iniciado processo penal no Juízo Comum antes do advento da Lei nº 10.259/2001, não há falar em sua redistribuição para o Juizado Especial (art. 25 da Lei nº 10.259/2001 c/c art. 90 da Lei nº 9.099/95).

3. As regras de direito penal da Lei nº 10.259/2001 devem ser observadas nos processos de delitos de menor potencial ofensivo, inclusive naqueles em curso nos Juízos Comuns.

4. Ordem denegada.

(STJ, HC 41166 / RJ, julgado em 30/06/2005)

[13] (...) II. Citação por edital e revelia: L. 9.271/96: aplicação no tempo. Firme, na jurisprudência do Tribunal, que a suspensão do processo e a suspensão do curso da prescrição são incindíveis no contexto do novo art. 366 CPP (cf. L. 9.271/96), de tal modo que a impossibilidade de aplicar-se retroativamente a relativa à prescrição, por seu caráter penal, impede a aplicação imediata da outra, malgrado o seu caráter processual, aos feitos em curso quando do advento da lei nova. Precedentes. (...)

(STF, HC 83864 / DF, julgado em 20/04/2004)

[14] CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. A REVOGAÇÃO OU ALTERAÇÃO DA TABELA, OU AINDA A LIBERAÇÃO DO PREÇO POSTERIORES A INFRINGENCIA DA REGRA PENAL NÃO AFETA A PUNIBILIDADE DO FATO TIPICO ANTERIOR. CONSOANTE DISPÕE O ART-3. DO CÓDIGO PENAL: "A LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORARIA, EMBORA DECORRIDO O PERIODO DE SUA DURAÇÃO OU CESSADAS AS CIRCUNSTANCIAS QUE A DETERMINARAM, APLICA-SE AO FATO PRATICADO DURANTE SUA VIGENCIA". HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

(STF, HC 58614 / MG, julgado em 06/02/1981)

[15] “Nos crimes plurissubsistentes, em que a conduta se compõe de vários atos, deverá ser lavado em consideração o derradeiro ato. (...) Quanto à conduta comissiva será objeto de análise o momento final em que cumpria ao agente fazer o que não fez” (COSTA JR, Paulo José da. Curso de Direito Penal, p. 40).

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