O objetivo deste artigo é discutir a impossibilidade de aplicação simultânea e proporcional de diferentes princípios jurídicos a um mesmo caso concreto. Em especial critica-se o método da proporcionalidade conforme a elaboração que lhe é dada por Robert Alexy. Em nossa crítica tomamos por fundamento a idéia de direito como interpretação e a noção de integridade formuladas por Ronald Dworkin, para quem o conflito entre normas prima facie aplicáveis a um mesmo caso concreto é apenas aparente, pois a situação concreta de aplicação do direito exige que se decida qual a norma adequada àquele caso específico. Ele distingue o momento de produção política do direito; através do qual se pretende assegurar a validade abstrata das normas; da aplicação interpretativa do direito; pelo qual se procura descobrir qual dentre os princípios universalmente válidos e concorrentes no ordenamento jurídico é o mais adequado à solução de um determinado caso, sem que a validade e legitimidade dos demais princípios afastados sejam afetadas.

            Pretende-se não apenas apontar que a proporcionalidade soluciona os casos concretos de acordo com as preferências axiológicas do julgador, mas principalmente explicitar a própria inviabilidade desse método como recurso de solução em situações de conflito aparente de normas. A partir disso, será questionada a idéia de subsunção inerente ao método da proporcionalidade confrontando-a com a teoria do direito como interpretação. A tradição do positivismo jurídico brasileiro é fértil em tentativas de reduzir a interpretação jurídica a fórmulas matematizantes e a modelos prévios de compreensão que comprometem o propósito interpretativo que desejam implementar. Entendemos que o método da proporcionalidade tem por substrato último essa mesma característica. Trata os direitos como dados reveláveis a partir de silogismos entre fatos e normas e, em nome de uma pretensa segurança, desautoriza e desabilita a sociedade a compreender e aplicar o direito conforme os conflitos e desafios vivenciados na experiência concreta dos sujeitos do direito.

            O conceito de proporcionalidade usado aqui não guarda relação com adequação de meios a fins que é o significado com que o termo é utilizado habitualmente. No Direito Penal, por exemplo, se fala em proporcionalidade na legítima defesa, segundo qual a defesa deve exceder os limites do que seja suficiente para afastar ou cessar a agressão. Já no Direito Administrativo fala-se em proporcionalidade das políticas públicas, que devem tentar evitar fortes restrições de direitos, evitando onerosidade excessiva aos cidadãos atingidos por tais políticas. Isto é, significa dizer que os meios escolhidos não devem exceder os fins pretendidos. Ao contrário, a expressão é utilizada neste texto no sentido que lhe tem atribuído a teoria da constituição, especificamente no debate sobre conflitos de normas.

            A proporcionalidade, como técnica de interpretação e aplicação do direito, tem exercido expressiva influência sobre autores brasileiros e sobre nossos tribunais. Não seria exagero afirmar que é atualmente a mais difundida técnica de hermenêutica jurídica, especialmente no Direito Constitucional. Talvez a melhor formulação deste princípio tenha sido elaborada por Robert Alexy, segundo o qual a aplicação da norma jurídica deve contemplar, simultaneamente, todos os possíveis princípios jurídicos aplicáveis ao caso concreto, graduando-os, proporcionalmente, conforme uma escala de importância.

            Evidentemente tratamos aqui daqueles casos de conflito de normas que não podem ser solucionados por regras elementares de especificidade (norma especial derroga lei geral), temporalidade (norma posterior revoga norma anterior) ou hierarquia. Temos em foco normas de mesma hierarquia e simultaneamente válidas no ordenamento.

            Em sua solução aos casos de conflitos entre normas, Alexy pressupõe uma diferença essencial entre regras e princípios. Regras seriam normas cogentes e determinantes da conduta, imperativos definitivos. Já os princípios seriam comandos de otimização.[1]

            Os princípios, não obstante jurídicos e portanto relativos a um dever ser, não seriam propriamente imperativos, mas meramente orientadores, pois sua aplicação prática é condicional, dependendo da existência de regras que os tornem operáveis. Além disso, a observação de um determinado princípio jurídico dependeria de outros princípios opostos que lhe precedem no ordenamento. Quanto a esse último ponto convém salientar que a dinâmica dos princípios em Alexy se dá em abstrato, pois, para o autor, é possível estabelecer entre eles uma relação a priori. Nessa teoria os princípios jurídicos estão reciprocamente, e essencialmente, determinados antes mesmo de se considerar um caso concreto em que possam ser aplicados.

            Para Alexy, a decisão judicial em casos que admitem a aplicação de mais de um princípio jurídico é idêntica ao processo de escolha num gráfico de microeconomia. Alexy afirma que a aplicação ideal do direito deve corresponder a um Ótimo de Pareto. Este conceito indica graficamente a relação entre duas ou mais opções de consumo ou produção quando nenhuma delas pode ser melhorada sem fazer com que as demais assumam posição pior.[2] Segundo Alexy a aplicação de princípios jurídicos se daria exatamente do mesmo modo. A decisão judicial ideal em um caso em que fossem aplicáveis mais de um princípio jurídico seria aquela que consegue atingir um grau máximo de satisfação de todos os princípios em conflito. A decisão judicial deveria atingir um ponto ótimo de satisfação simultânea dos diversos princípios prima facie aplicáveis ao caso. Portanto admite que os princípios jurídicos podem ser mais ou menos obedecidos.

            Não se trata de uma figura de linguagem ou de uma analogia meramente ilustrativa. A relação com o modelo da microeconomia é decorrência lógica de sua teoria, para a qual um princípio jurídico não é uma norma jurídica definitiva, mas apenas otimizável. Aliás, não é sequer uma norma com conteúdo jurídico. De um princípio não decorreria um comando do qual se possa exigir obediência, pois, como já afirmado, suas condições de aplicação são condicionadas fática e juridicamente.[3] Neste processo se esvazia o próprio conteúdo jurídico dos princípios. Os princípios, segundo essa teoria, não são carregados de força normativa cogente. Não trazem em si um dever ser, mas sim um valor moral que pode ser atendido de diversas formas e em proporções variáveis.[4]

            Disso decorre outra distinção fundamental para a teoria: a técnica de subsunção e a técnica de ponderação. Ambas são modos de aplicação das duas espécies de normas. As regras aplicar-se-iam por subsunção. Os princípios por ponderação.

            A subsunção consiste simplesmente em submeter o fato à regra correspondente. Para Alexy, as regras criam os direitos. O direito não é produzido através da institucionalização de discursos voltados para a solução de conflitos. Ele é dado, outorgado, pela regra.[5] Não por acaso ele afirma que os direitos baseados em regras são “direitos definitivos”, pois resultam da aplicação de regras que trazem uma ordem definitiva, um “comando definitivo”. As regras não dependem de ponderação porque regulam por si próprias sua aplicação, sem mediação do intérprete.

            Por este conceito a argumentação jurídica acaba por não ter acesso à aplicação de uma de suas categorias de normas. Se as regras trazem em si seu modo de aplicação, elas não poderiam ser objeto de argumentação jurídica nem pelas partes nem pelo juiz. Se os direitos definitivos são conferidos por regras que regulam suas próprias condições de aplicação, não seria possível argumentação jurídica acerca desses direitos. Os direitos estariam contidos na própria regra. De acordo com essa teoria, as regras outorgam os direitos, que se tornam dados prévios – e imunes – à argumentação. Por isso Alexy pode afirmar que a argumentação jurídica é um caso especial da moral, pois ela só trata das normas que teriam conteúdo moral (os princípios). As normas jurídicas restantes (as regras) não entram no discurso de aplicação jurídica, pois os direitos definitivos que outorgam seriam aplicados de acordo com as condições trazidas pela própria regra, sem necessidade de se fazer uso da argumentação. Entretanto, ele não explica como solucionar essa incongruência, isto é, como é possível que uma regra – legal, jurisprudencial ou consuetudinária – seja aplicada por si própria, sem que se faça necessário um procedimento de argumentação jurídica.

            Alexy reserva o conceito de argumentação jurídica à tarefa de ponderação de valores realizada por meio do direito. O direito fornece apenas a forma de institucionalização do processo. A ponderação se realiza pelo método da proporcionalidade. Esse método se realiza em três etapas, ou sub-regras:

            I          Adequação;

II         Necessidade;

III        Proporcionalidade em sentido estrito.

            A primeira delas consiste em verificar quais são os princípios que se aplicam ao caso concreto, quais os princípios de que se pode lançar mão para orientar a lide existente. Trata-se de uma verificação fática, não jurídica. Uma norma é inadequada quando não serve ao objetivo a que se propõe o aplicador diante de um caso concreto. Se um caso puder ser resolvido fazendo-se recurso apenas desta sub-regra não estaremos diante de um Ótimo de Pareto e, portanto, não será um caso de argumentação jurídica.[6] Na prática, equivale à subsunção do fato à norma.

            Quando não se consegue resolver o caso apenas descobrindo qual a norma adequada, passa-se à segunda etapa, a da necessidade, que também consiste na verificação de uma possibilidade fática. Por ela se verifica se um dentre os princípios aplicáveis causa menor dano ou pode solucionar o caso de modo menos oneroso. Se houver duas normas N1 e N2, ambas adequadas ao caso C, em que estão em jogo os princípios P1 e P2, é preciso, antes de se tentar sopesá-las aplicando-as proporcionalmente, verificar se uma delas pode atender a ambos princípios de forma menos danosa. Por exemplo, imaginemos que N1 atende ao princípio P1 e ao princípio P2, enquanto N2 atende a P1, mas causa uma pequena restrição a P2. Nessa hipótese se conclui que N2 não é necessária, pois os princípios em colisão podem ser melhor atendidos aplicando-se a norma N1. Como a sub-regra anterior, esta é também uma análise fática. A norma é necessária quando o Direito não fornece alternativa jurídica a ser seguida. Não sendo preciso lançar mão de um Ótimo de Pareto não se trata de argumentação jurídica. Simplesmente afasta-se a norma N2 e aplica-se N1 por subsunção.

            Se a verificação da necessidade não for suficiente para a solução do caso, passa-se à proporcionalidade em sentido estrito. Nessa sub-regra está encerrada a verificação das condições de aplicação jurídica dos princípios. Seria, pois diferente das anteriores, que verificam apenas condições fáticas. Esta etapa almeja aplicar valores ponderadamente na maior medida possível até atingir um Ótimo de Pareto. Ponderar valores significa graduá-los, quantificá-los de modo que seja possível aplicar simultaneamente vários princípios concorrentes. Assim Alexy conceitua a ponderação: “Quanto mais alto seja o grau de descumprimento ou menosprezo de um princípio, tanto maior deve ser a importância de cumprimento do outro. A lei da ponderação não formula outra coisa que o princípio da proporcionalidade em sentido estrito”.[7]

            A idéia de um Ótimo de Pareto é ponto essencial da teoria, reafirmado constantemente em sua obra.[8] A proporcionalidade ocorre quando as normas concorrentes são adequadas e necessárias, não podendo afastar-se uma para aplicar a outra por subsunção. Todos os princípios concorrentes devem caber no resultado. O grau máximo de satisfação de cada um será distinto, mas todos devem ser contemplados até se atingir um ponto em que nenhum deles possa ser incrementado sem que o grau de satisfação dos demais seja prejudicado.

            Imaginemos um exemplo. Um inquérito policial ou processo judicial em que se acuse alguém de um crime de grande repercussão pública.[9] Neste caso há diversos interesses em jogo, dentre eles a honra e reputação do acusado e o direito à informação da sociedade e a liberdade de imprensa dos meios de comunicação. Concorrem aí, por exemplo, o princípio da proteção à privacidade e o princípio à liberdade de expressão. Uma solução orientada pela proporcionalidade afirma que é possível atender a ambos em medidas distintas determinadas pelas circunstâncias. O juiz poderia, para isso, restringir a divulgação a certos elementos específicos do processo preservando simultaneamente a privacidade do acusado; que teria alguns de seus bens jurídicos protegidos; e o direito à liberdade de imprensa e à informação da sociedade; que teria acesso a certos elementos específicos do processo. Em cada situação, o Ótimo de Pareto seria alcançado com uma combinação diferente. Podemos imaginar que a divulgação fosse restrita ao nome do acusado, protegendo-se o nome das testemunhas, ou que fosse restrita às peças, proibindo-se a divulgação de fotos ou outros documentos contidos nos autos. A complexidade de cada caso forneceria o número de variáveis a serem ponderadas e quantificadas de modo a atingir-se o ponto ótimo de satisfação de ambos princípios em jogo.

            Entretanto, esta conclusão aparentemente coerente e satisfatória não revela todas as implicações do caso. Alexy consegue elaborar seu método de ponderação proporcional porque compreende o direito como julgamento moral. O conteúdo jurídico dos princípios é substituído por um conteúdo moral. A juridicidade dos princípios decorre unicamente do momento de sua aplicação.[10] Se a tarefa de ponderação de valores é a mesma, seja no plano da decisão subjetiva da conduta moral, seja no plano da decisão pública voltada para se dizer o direito, no fim das contas o discurso de aplicação de princípios jurídicos não é mais que um discurso moral que se dá num litígio de interesses jurídicos. Uma vez que trata com valores morais, a atividade judicial perde seu conteúdo jurídico, só se definindo como jurídica em função do procedimento especial adotado. O conteúdo de sua tarefa será sempre moral, pois o que se está a ponderar é o que é melhor (valores) e não o que é devido (direitos).

            A teoria de Alexy identifica a decisão acerca do que é juridicamente devido com a razão prática kantiana. A razão prática é dirigida à consciência do indivíduo e constrói um modelo de orientação da ação humana fundado na moral. A razão prática kantiana substitui os fundamentos externos de legitimidade da conduta típicos da pré-modernidade, tais como tradição e religião, por um fundamento de validade interno ao indivíduo, justificando a liberdade alcançada a partir do Iluminismo num comando de conduta que não dependeria de quaisquer motivações externas porque presente na própria consciência inata do sujeito. Este fundamento, o imperativo categórico, é a norma moral. A teoria de Alexy, ao identificar o conteúdo dos princípios jurídicos com valores morais, embora não esteja trabalhando sob o ponto de vista da filosofia da consciência, não consegue se libertar da influência do racionalismo iluminista e traça um itinerário para a decisão jurídica que também depende de uma decisão moral. A Teoria dos Princípios expande a razão prática kantiana para além da consciência do indivíduo, estendendo-o ao processo jurídico. Ao afirmar que o direito não possui um objeto próprio, pois lida com valores, ele acredita poder tomar os processos de decisão dirigidos à consciência individual e aplicá-los aos processos de decisão pública. Conforme seu entendimento, o discurso de aplicação dos princípios jurídicos é um discurso de aplicação de valores morais em processos de decisão pública. “A argumentação jurídica é por isso um caso especial da argumentação prática em geral”.[11] Conseqüentemente o direito torna-se nada mais que um caso especial da razão prática. Torna-se um caso especial da moral. Sua teoria da argumentação jurídica pretende descobrir quais valores são preferíveis. Ela não busca o que é devido, mas sim o que é melhor. O dever é apenas a conseqüência do processo de escolha tornada obrigatória por meio das instituições jurídicas. Antes da ponderação não há direito, mas apenas comandos de otimização que, como vimos, não têm força normativa definitiva. Na verdade eles não comandam, orientam. Sugerem uma direção. O direito surge depois da escolha. E o que se escolhe, o objeto da argumentação por via da ponderação, é o que é moralmente melhor. Mas, tal qual no gráfico da Teoria do Consumidor, não é possível descobrir aquilo que é melhor em si, mas somente o que é melhor para aquele que escolhe. O processo de decisão racional orientado por valores não revela mais que as preferências de quem julga. O conteúdo axiológico da argumentação racional inspirada na microeconomia determina o ponto ótimo de satisfação. Aquilo que é melhor decorre das preferências axiológicas de quem decide. O Ótimo de Pareto encontrado, o dever exigível alcançado através da ponderação proporcional de valores, será resultado das preferências morais do julgador, em geral, das preferências morais do juiz. Tal indeterminação é admitida porAlexy.[12]

            Aí se revela um dos pontos frágeis da teoria. Para superar a indeterminação e proteger o Direito de caprichos e preferências variáveis, a argumentação racional orientada pela proporcionalidade exige uma escala concreta de valores morais. Só é possível a ponderação proporcional determinando-se uma ordem de hierarquia absoluta entre os valores que se quer aplicar. Se a argumentação jurídica é uma argumentação moral, só uma escala fixa de valores pode impor ao julgador que decida conforme uma ordem determinada, eliminando a insegurança do sistema. Alexy reconhece que não é possível uma listagem exaustiva que esgote todos os princípios jurídicos existentes. Qualquer relação que se pudesse construir seria meramente exemplificativa ou ilustrativa. Ele também reconhece que não é possível expressar o peso dos princípios nem quantificar o grau de sua realização de modo matematicamente calculável, como numa escala de medidas. Ainda assim, Alexy acredita ser possível estabelecer uma ordem, mesmo que frágil. “Parece que é possível que a teoria dos direitos fundamentais consista numa lista de direitos fundamentais abstratos que podem ser tomados em consideração” [grifo nosso].[13] Ele chama esta ordem frágil de sua Teoria dos Princípios.[14] Tal teoria permite chegar a uma escala concreta de valores morais definida a partir de três elementos:

I          Um sistema de condições de prioridade;

II        Um sistema de estruturas de ponderação;

III       Um sistema de prioridades prima facie.

            O primeiro elemento é por si só problemático. Condições de prioridade não seriam mais que verificações sobre quais princípios têm merecido preferência num dado ordenamento jurídico. Tais condições de prioridade são estabelecidas por ocasião de decisões judiciais que indicam quais são os valores existentes naquela sociedade. O histórico de fundamentação e utilização desses princípios permite inferir qual é a importância de cada um deles e qual sua relevância em relação aos demais. É um modo de antecipar o peso de um princípio tendo em vista a ocorrência mais ou menos expressiva do mesmo em decisões do passado. Desde o início a Teoria dos Princípios de Alexy pressupõe uma coletividade concreta e a construção e persistência de uma certa visão de mundo constatada no passado e compartilhada pelas instituições oficiais daquela coletividade.

            As estruturas de ponderação consistem no já analisado método da ponderação proporcional, através do qual se otimizam os princípios (valores morais) em situações em que estes encontram limitações fáticas (adequação e necessidade) e jurídicas (proporcionalidade em sentido estrito), tal qual um processo de escolha de consumo em que se pretenda otimizar a satisfação diante de recursos financeiros escassos. A proporcionalidade exprime uma razão prática aplicada ao discurso jurídico. Ela estabelece o modo pelo qual é possível decidir racionalmente.

            Porém, falta ainda a esta razão prática pública o equivalente a algum imperativo categórico, isto é, a motivação interna ao sistema que conduz o processo de escolha à melhor decisão. Uma vez que Alexy reconhece que o resultado da escolha depende do julgador, o campo dos princípios permanece até aí indeterminado. É preciso algo que ordene os princípios concorrentes. Que discipline a escolha e a dirija. Que imponha ordem num ambiente tomado e ocupado por valores relativos, cada qual exigindo precedência sobre os demais e atraindo as preferências dos participantes do processo decisório. A este terceiro elemento Alexy chama sistema de prioridades prima facie, que nada mais é que uma escala hierárquica construída a partir da importância de cada princípio frente aos demais. Como os princípios nessa teoria equivalem a valores morais, a melhor decisão não é uma questão de justiça, elaborada conforme o direito, mas sim de valores, elaborada conforme a moral. Mediante esse processo a moral é convertida em lei universal e absoluta que deve orientar o julgamento de um caso jurídico.

            Mas como fundamentar uma teoria dos princípios numa hierarquia concreta de valores? Alexy tenta resolver este problema por meio de sua versão da Teoria do Discurso. Para ele “um discurso racional prático é um procedimento para provar e fundamentar enunciados normativos e valorativos por meio de argumentos”.[15] As regras do discurso garantem a cada indivíduo o direito de participar do discurso, apresentando e criticando argumentos. Portanto, é preciso que todas as pessoas sejam respeitadas e tenham seus direitos respeitados. Apesar do discurso ter caráter público e coletivo, ele só se dá na medida em que é garantido o respeito aos indivíduos e seu acesso ao espaço coletivo. A partir desse pressuposto Alexy formula a tese de que o discurso racional só pode ser alcançado num sistema de direitos fundamentais que priorize os direitos individuais sobre os coletivos. Sua Teoria dos Princípios é calcada na idéia de que só é possível assegurar os direitos coletivos garantindo-se primeiramente os direitos individuais, de modo que seu sistema de prioridades favorece estes últimos. Eles são prioritários prima facie, ou seja, no processo de argumentação por meio da ponderação eles devem ser priorizados sempre, independentemente de quaisquer especificidades que possam ser trazidas pelo caso concreto. Por isso sua teoria exige a materialização dos valores. Os valores perdem seu aspecto de algo preferível conforme a situação e são fixados numa escala concreta que ordena a precedência entre eles. Os princípios jurídicos perdem sua natureza deontológica e assumem um caráter axiológico. Aí se revela um dos pontos frágeis da teoria. A argumentação racional orientada para a ponderação de valores exige o escalonamento concreto dos mesmos. Só é possível ponderação proporcional determinando-se uma ordem de hierarquia absoluta entre os valores que se quer aplicar.

            Com este terceiro elemento de sua Teoria dos Princípios, Alexy acredita estar eliminando a indeterminação constada no resultado da ponderação. O funcionamento de sua Teoria dos Princípios exige que todos intérpretes do direito (se é que é possível usar essa expressão aqui) admitam a primazia dos direitos individuais sobre os direitos coletivos. Porém, ele não percebe que isso não é uma ordem absoluta nem necessária. Os direitos individuais não são prévios aos direitos coletivos. O fato do constitucionalismo ter surgido, no contexto do Iluminismo, a partir da formulação dos direitos individuais não significa sua primazia ontológica. É um evento histórico. Foi assim que ocorreu na Europa Ocidental. Mas isso não significa que o mesmo tenha ocorrido em todos os lugares e em todas as épocas. A trajetória do constitucionalismo ocidental não revela a natureza dos direitos em si. Outras tradições ou outras experiências constitucionais podem conduzir a resultado exatamente oposto sem que isso signifique nesses casos que os direitos fundamentais terão uma natureza diferente.[16] Da mesma forma que se poderia argumentar que é preciso garantir a liberdade individual para que sejam construídos os direitos coletivos, seria perfeitamente plausível afirmar que a liberdade individual só existe se forem assegurados os direitos coletivos relativos à organização do Estado. Há quem fundamente a liberdade em direitos individuais anteriores à esfera pública, à maneira de Locke, mas também há quem a fundamente numa decisão pública que materializa o sujeito coletivo como se fosse um macro-sujeito resultante da união de todos indivíduos, à maneira de Rousseau. É essa justamente a conclusão a que chegam os comunitaristas, para quem a coletividade política não só precede ao indivíduo como é condição necessária para o surgimento dos direitos individuais.[17] Para os comunitaristas não haveria direitos individuais anteriores ao Estado. Pelo contrário. Somente com a constituição de um Poder Público é que teriam surgido os direitos individuais. Antes disso todos estariam sujeitos à ganância e violência dos mais fortes. Por essa perspectiva só existe liberdade individual assegurando-se primeiro a soberania da coletividade, que se expressa através da vontade geral do povo, entendido como um corpo ético homogêneo. Aliás, a idéia de democracia surgiu num contexto exatamente assim, na Grécia antiga, quando se entendia a polis como uma plenitude ética e que só na polis era possível ser verdadeiramente livre, não havendo liberdade nem antes nem fora da coletividade. A democracia surgiu num momento histórico em que se compreendia o sujeito como simples parte, elemento formador da polis, e não como um ser cuja individualidade concorresse com os demais, pois o individualismo, tal como formulado no Iluminismo, era uma categoria então desconhecida. Portanto a precedência dos direitos individuais sobre os coletivos não é um dado evidente por si só. Essa é uma deficiência que compromete a Teoria dos Princípios de Alexy. Para que sua teoria tenha sentido é preciso assumir a mesma opinião do autor.

            Na realidade, esse é um problema de qualquer modelo de direitos fundado em posturas ético-valorativas, sejam elas liberais ou comunitaristas. Tais modelos tomam as preferências do intérprete como um valor que deve ser assumido por todos, negando a validade de outras opiniões e de outras formas de viver, materializando a idéia do Bem e do bem-viver. O fundamento último do sistema de princípios resultante dessa perspectiva que entende os valores morais a partir de escala concreta e universalmente válida acaba por ser a própria preferência, ou opinião, do intérprete.

            Essa crítica é bem formulada por Ingeborg Maus ao estudar o crescimento da importância do poder judiciário nos EUA e na Alemanha. Maus descreve como o Judiciário na Alemanha substituiu o Executivo nos papéis de símbolo de unidade nacional e protetor dos valores éticos da comunidade, frente ao Legislativo, no qual a sociedade apresenta-se segmentada em facções em contínua disputa. Esse processo, que atingiu seu ápice depois da Segunda Guerra Mundial, teria tido início com a queda da monarquia, quando Judiciário emerge na República de Weimar como um dos pretensos substitutos do Reich e, sobretudo, do Kaiser. Num contexto no qual o Executivo estava enfraquecido e a experiência da democracia parlamentar era incipiente, o Judiciário se apresentava como um espaço imune às disputas partidárias, que tanto faziam oscilar o gabinete ministerial, e por isso capaz de garantir os direitos fundamentais.[18] Esse processo de substituição do imperador pelo Judiciário na definição da identidade coletiva da sociedade seria comparável à perda da importância do pai na definição da “consciência individual” (ego) estudada na psicanálise por Herbert Marcuse. A figura do pai perde importância no século XX frente a diretrizes sociais estabelecidas pelo mercado, pela Administração Pública e outros mecanismos dominantes numa sociedade industrial e hiper-complexa, na qual as instituições familiares tradicionais sofrem forte concorrência de valores e formas de comportamento trazidas por influências exteriores. De forma semelhante, a figura do chefe da nação teria cedido espaço à idéia de um direito substancial, representado por direitos fundamentais materiais e, por conseguinte, por uma constituição material. Esta deveria ser revelada pelo juiz, pois a ele a Constituição atribui a obrigação de garantir que as leis, atos administrativos e comportamentos sociais estejam conforme a norma constitucional.

            Há alguma semelhança desse projeto com a Teoria dos Princípios de Alexy, para quem os direitos são comandos definitivos contidos nas regras e sua aplicação aos casos concretos se dá sem necessidade de argumentação, ocorrendo por subsunção similar a um silogismo matemático. Também fica patente a semelhança com o processo de argumentação racional orientada por uma hierarquia concreta de valores. A definição dos direitos fundamentais a partir de uma constituição material contida na constituição formal revelada pelo juiz é idêntica à teoria dos direitos fundamentais consistente em uma lista material de direitos escalonados conforme sua importância relativa.

            Se um juiz ou tribunal adota como método essa argumentação orientada por valores mais desejáveis que outros, ele acaba por impor seus próprios valores à sociedade, agindo numa espécie de tutela moral, como se sua condição de julgador lhe atribuísse um papel pedagógico sobre os cidadãos.[19] Todavia, o Estado Democrático de Direito pressupõe uma democracia pluralista e a convivência entre diferentes formas de vida sem que seja necessário sopesar ou estabelecer prioridades entre os diversos valores culturais existentes no seio da sociedade, não cabendo ao juiz substituir os valores das partes pelos seus próprios ou por aquilo que acredita a melhor forma de bem-viver.

            As idéias de constituição material e de ordem concreta de valores falham no discurso constitucional porque este não pode priorizar valores morais. A Constituição trata de direitos, por isso não deve menosprezar a priori o potencial de verdade de quaisquer formas de vida socialmente compartilhadas, sob pena de negar validade a determinadas culturas, religiões ou preferências sexuais que não estejam de acordo com os valores morais colocados pelo juiz no topo de sua escala de valores.

            A primazia dos direitos individuais, que constitui a norma moral fundamental dessa Teoria dos Princípios, não pode ser demonstrada de forma satisfatória porque a precedência lógica de alguns direitos sobre outros será sempre ideológica. Alexy faz sua teoria depender de suas próprias preferências axiológicas, assumindo-as como verdade absoluta e universal, desconsiderando a longa polêmica entre liberalismo/individualismo de um lado e comunitarismo/republicanismo de outro.

            Porém, não é possível demonstrar satisfatoriamente a superioridade dos direitos individuais sobre os coletivos, e vice-versa. Essa divisão, não importa qual categoria se priorize, compreende o ordenamento jurídico de forma fragmentada, como uma relação, uma listagem, de direitos. Tal compreensão fica evidente quando se estuda a história do direito como sucessão de “novos” direitos que surgem de tempos em tempos. Cada época contribuiria com um novo repertório de direitos que se juntariam aos já existentes, numa simples operação aritmética. A versão mais habitual desse esquema de gerações de direitos é aquela segundo a qual primeiro surgiram os direitos individuais (liberdade, igualdade, propriedade), depois teriam sido acrescentados à lista os direitos sociais (proteção do trabalho, educação, saúde, assistência e previdência social, etc.) e por último os direitos difusos (direito ao meio ambiente equilibrado, direitos econômicos, proteção do consumidor e da concorrência, etc.). Habermas propõe a superação dessa descrição histórico-cronológica que classifica os direitos em gerações, adotando a idéia de paradigmas jurídicos. Paradigmas jurídicos seriam os horizontes históricos de sentido no qual se realiza a prática jurídica. Seria possível identificar em cada época uma percepção particular do contexto social no qual o direito se insere. Percepção esta que orienta a interpretação do direito e lhe permite cumprir seu papel de integração social e estabilização de expectativas.[20] A versão de Alexy para a teoria do discurso não contempla o Estado Democrático de Direito porque assume que haveria direitos fundamentais mais importantes do que outros, fazendo com que a aplicação do direito ameace o pluralismo que a Constituição deveria defender.

            Como alternativa à interpretação dos princípios jurídicos como valores, Ronald Dworkin elabora um sistema de direitos baseado na idéia de integridade do direito. Por essa teoria os princípios jurídicos não podem ser vistos como opostos entre si, mas coordenados a partir de uma concepção pública de justiça. Cada princípio, sendo ligado a todo ordenamento de forma integral, traz em si uma dimensão pública e uma dimensão individual. Portanto é um equívoco compreender a liberdade como um direito exclusivamente individual, pois a liberdade individual é a finalidade de qualquer ordem pública soberana. Tampouco a assistência social seria um direito exclusivamente coletivo, pois ele só se realiza na esfera do indivíduo, capacitando-o para exercer sua autonomia e liberdade privada. Nesse sentido as esferas pública e privada são co-originárias e igualmente primordiais. Todo direito individual só se realiza mediante a dimensão pública que permite a cada cidadão torná-lo legitimamente exigível frente ao Estado e frente aos demais cidadãos. E todo direito coletivo só se realiza mediante a dimensão privada de cada indivíduo que acessa e exerce tais direitos.[21]

            Dworkin traz sua experiência como crítico literário ao definir o direito como interpretação e compará-lo à literatura.[22] O direito seria uma interpretação contínua e em permanente desenvolvimento, tal qual um romance em construção. O processo de interpretação consiste em recuperar o trajeto desse romance e produzir a melhor interpretação possível com os dados e informações de que se dispõe. Essa interpretação será tanto melhor quanto maior for sua capacidade de expressar o significado do direito em sua integridade e não apenas o significado de certas normas, pois o significado destas deve ser coerente com os princípios revelados da leitura de todo o ordenamento. Contudo não é uma narrativa histórica. A interpretação não se volta para algo como a mens legislatoris, a vontade dos pais fundadores ou uma vontade geral. O que importa é o seu significado presente, não aquele ao tempo em que foi construída a norma. Como uma obra literária, o significado da norma não é circunscrito pela intenção de seus autores e tampouco se limita aos valores adotados por um intérprete oficial. A hermenêutica jurídica é assim um exercício de interpretação construtiva de uma prática social.[23] É inútil tentar reduzir a complexidade da interpretação do direito por meio de esquemas matemáticos ou compará-lo à lógica silogística exatamente da mesma forma que seria inútil fazer por esses meios uma interpretação literária.

            A integridade significa que o direito deve ser interpretado a partir de princípios ordenadores e não como fruto da tradição ou de acordos políticos casuais nem como uma norma moral que deve ser seguida por todos cidadãos. Colocar os direitos individuais como norma moral prioritária a todos os cidadãos acaba por negar os direitos individuais daqueles cidadãos que não compartilham dessa visão de mundo, pois eles não podem se identificar com o direito produzido.

            Portanto a integridade não significa preferência pelos direitos individuais nem pelos direitos coletivos. Pelo contrário, ela nega tal distinção. Direito como integridade significa que o direito é uno e por conseqüência todas as normas existentes no ordenamento devem ser interpretadas de maneira a manter a coerência interna que lhe garanta unidade. Embora não se dêem conta disso e o façam instintivamente, quando os juízes ou as partes de um contrato aplicam o direito não estão aplicando somente um artigo ou uma lei, pois sua conduta pressupõe um sistema jurídico regido por princípios gerais ordenadores. Ainda que uma decisão judicial não seja uma obra teórica, em toda decisão judicial há implícito um exercício de teoria geral do direito.[24] O objetivo da integridade não é diferente do objetivo da proporcionalidade. Ambas pretendem conferir certeza e segurança jurídica à decisão do caso concreto. Contudo, a proporcionalidade acredita que a segurança decorre da uniformidade de pensamento e que só num contexto guiado pela razão moral é possível garantir a legitimidade da decisão no caso concreto. Através da proporcionalidade só haveria segurança se as decisões particulares reproduzirem valores morais maiores. Já através da integridade se reconhece a necessidade de garantir o pluralismo e o multiculturalismo e que nunca haverá objetividade absoluta na decisão jurídica. Mas se acredita que, ainda que precária, a segurança jurídica pode ser alcançada se houver um compromisso de que em cada caso concreto haja a consciência de que se está aplicar não apenas um fragmento do direito, mas a própria Constituição. Ainda quando não se está diante de um caso em que se discuta nenhuma alínea da Constituição, a insegurança pode ser abrandada se a interpretação do caso leve em conta os princípios orientadores do ordenamento e se busque conformar a decisão concreta aos princípios constitucionais. A proporcionalidade compreende que o direito é um caso especial da moral porque os juristas aplicariam valores morais. A integridade acredita que o direito é um discurso autônomo e distinto da moral, defendendo que os juristas não precisam se socorrer de estruturas extra-jurídicas, pois o próprio direito lhes confere condições de decisão a partir de uma interpretação sistemática de todo ordenamento. Enquanto uma sujeita o caso concreto à moral, a outra o sujeita à interpretação da Constituição, integrando teoria e prática.[25] Aplicar o direito equivale a interpretá-lo. Logo, toda deliberação judicial revela uma teoria, um modo de compreensão, do direito. O caso concreto só pode se valer da segurança do direito se o exercício subliminar de teoria geral do direito que é feito ao decidir expresse a preocupação de levar a sério os direitos envolvidos, tratando a questão como um caso difícil, e se esforce em demonstrar como aquela decisão, em última instância, é a melhor realização possível dos comandos constitucionais.

            A integridade afasta a ilusão de princípios contraditórios a serem abstratamente escalonados de acordo com sua importância. Aqui surge uma distinção importante. Dworkin distingue entre duas formas de integridade, a integridade na legislação, isto é, no momento da validação abstrata das normas no processo legislativo ou no controle de constitucionalidade, e a integridade na deliberação judicial, consistente na aplicação concreta das normas abstratamente válidas no ordenamento. Dois princípios jurídicos que revelam demandas sociais distintas podem conviver harmonicamente no direito sem que isso signifique contradição. A propriedade, por exemplo, é expressão simultânea de princípios opostos. Nela há um princípio egoísta que priva a coletividade do uso e gozo de um determinado bem, mas também há um princípio social que permite a realização máxima das potencialidades individuais em benefício da geração de riqueza que favorece toda coletividade. A validade abstrata e universal de um princípio não ameaça nem compromete a validade abstrata e universal de outro princípio que lhe seja inteiramente oposto. A integridade contesta a idéia já exposta de que “diferentes ideologias produziram partes diferentes do direito”,[26] pois o que o ocorre não é acréscimo de novos direitos, mas a reinterpretação de todo o ordenamento. O direito de propriedade na Inglaterra do século XVIII era formulado como expressão máxima do individualismo. Mas o direito de propriedade não surgiu no Liberalismo. Na Idade Média ele tinha conteúdo totalmente distinto. O Liberalismo reinterpretou o direito de propriedade atribuindo-lhe um significado compatível com o paradigma dominante, que não mais permitia a vinculação do camponês à terra, por exemplo. A servidão da gleba não significa que o medievo não conhecesse a propriedade privada. Indica apenas que o direito então vigente em certos lugares compatibilizava a propriedade à idéia de que mesmo que uma terra mudasse de senhor, este não poderia expulsar os camponeses, embora eles não fossem proprietários. O mesmo ocorre na passagem do paradigma Liberal ao paradigma Social. O surgimento do Estado Social não significa apenas o nascimento de novos direitos, mas sim a redefinição do próprio ordenamento, que imprime novo conteúdo aos direitos existentes, não mais interpretando a propriedade como exclusiva expressão de individualismo ao exigir que ela atenda a uma função social. O Direito do Trabalho não é um novo sistema de direitos atutônomo adicionado à tábua de direitos do Liberalismo. É uma das conseqüências de uma nova interpretação da liberdade de contratar que já existia no Liberalismo.

            Por isso o conflito entre princípios prima facie válidos no ordenamento é apenas aparente. O problema da aplicação não se resolve tentando valorar abstratamente um princípio para estabelecer uma ordem de precedência, pois isso significaria dizer que há direitos mais importantes que outros, que há princípios jurídicos de primeiro e segundo escalão, quando na verdade todos valem igualmente no ordenamento, não sendo possível medir comparativamente a importância de um princípio jurídico.[27] A solução do problema deve ser buscada através da “dimensão da adequação”[28], que significa que os sujeitos do direito devem procurar no ordenamento, dentre todos aqueles princípios abstratamente válidos no direito, aquele que significará a manutenção da coerência e da integridade de todo o sistema. O princípio adequado só pode ser definido em cada caso e de acordo com o contexto especial e único de cada situação. Não quer dizer que todo evento semelhante exigirá sempre a aplicação do mesmo princípio, pois nunca haverá dois casos absolutamente idênticos. A justiça só pode ser produzida numa situação vivenciada no mundo e não a partir de um valor abstrato que desconsidere as especificidades do caso que, por mais semelhante que seja a outros, é sempre único como qualquer experiência humana.[29]

            Esforçando-se em compreender o sistema jurídico em sua integridade, não é dado tratar a concorrência de direitos fundamentais como o conflito entre um direito individual e um direito coletivo. Não é necessário fracionar dois princípios para que a dimensão pública e privada possa caber em uma mesma decisão. Eventualmente pode verificar-se verdadeira contradição no conflito de normas no que diz respeita a sua validade abstrata, como num caso em que duas leis exijam condutas diferentes numa mesma hipótese. Nesses casos Dworkin lembra que a integridade só pode ser mantida eliminando a contradição do ordenamento declarando-se a invalidade de uma delas, como ocorre no controle de constitucionalidade. Mas se as normas são válidas no ordenamento, não se pode falar em contradição abstrata, mas sim de concorrência no caso concreto. Isso quer dizer que no momento da aplicação do direito duas normas são apenas prima facie aplicáveis. A aplicação do direito consiste na tarefa de se escolher qual princípio é adequado à solução de um determinado caso. Haverá, em cada caso, uma única norma adequada a suas especificidades e aos interesses em jogo. Cada caso concreto é um evento único, não repetível e que, portanto, não se satisfaz com decisões formuladas a partir de valores aprioristicamente cotejados. Nas palavras de Dworkin: