Todas as normas penais destinam-se a proibir condutas (comportamentos) que lesionem ou ameacem de lesão bens jurídicos protegidos. Geralmente, o verbo presente no tipo legal descreve uma ação (matar, subtrair, danificar, etc.). Em algumas situações, porém, o que se proíbe não é uma ação, mas exatamente a ausência de uma ação requerida normativamente.

Existem três conceitos de conduta, de acordo com a respectiva teoria adotada:

a)      teoria causalista: movimento corporal voluntário;

b)      teoria finalista: vontade dirigida para um resultado;[1]

c)      teoria social: conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade.

A omissão penalmente relevante tem duas características:

a)      decorre de um dever expresso em um tipo penal, como no crime de omissão de socorro (art. 135) ou da ausência de cumprimento do dever de garantidor da não ocorrência do resultado lesivo (esse dever incumbe às categorias de pessoas enumeradas no art. 13, § 2°);

b)      somente gera responsabilidade penal se a pessoa, na situação concreta, realmente tenha a possibilidade de agir. Assim, o pai que não sabe nadar, vê o filho afogando e não o socorre, não pode ser penalizado pela omissão, pois a ele era impossível agir. [2]

2 Resultado

É a consequência da realização da conduta. Existem duas espécies de resultado: físico e normativo.

O resultado físico ou naturalístico consiste na alteração da realidade causada pelo crime. Ex.: o resultado do homicídio é a morte da vítima. De acordo com esse conceito, os crimes podem ser classificados em:

        I) materiais: são aqueles que têm resultado naturalístico. Ex.: furto (CP, art. 155);

        II) formais: o resultado naturalístico é previsto no tipo, mas sua ocorrência não é necessária para a consumação do crime. Ex.: omissão de socorro (CP, art. 135);

        III) de mera conduta: não há nem previsão de resultado naturalístico no tipo penal. Ex.: calúnia (CP, art. 138);

O resultado normativo ou jurídico é a lesão ou a ameaça de lesão ao bem protegido. Todos os crimes têm resultado normativo, mesmo aqueles que não alteram a realidade física. Ex.: o resultado da injúria (CP, art. 140) é a lesão à honra subjetiva da vítima.

3 Nexo de causalidade

É a relação de causa e consequência entre a conduta e o resultado naturalístico. Assim, somente existe nexo de causalidade em crimes materiais. Nos crimes formais e de mera conduta, não há esse nexo, uma vez que, nesses casos, o crime consuma-se com a própria realização da conduta, produzindo apenas resultado jurídico.

Diversas teorias foram propostas para determinar a existência da relação de causalidade. Em termos de responsabilidade civil do Estado, por exemplo, adota-se, de acordo com o STF, a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal.[3] Essa teoria denomina como causa apenas aquele evento que estiver temporalmente mais próximo do dano, excluindo-se eventos anteriores.

No Direito Penal brasileiro, adotou-se a teoria da equivalência das condições (ou da conditio sine qua non), que considera causa qualquer evento que tenha, de alguma forma, contribuído para o crime. Assim dispõe o art. 13, caput, do Código Penal: “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Para verificar se determinado evento é causa do crime, utiliza-se o processo de eliminação hipotética de Thyrén: mentalmente, elimina-se o fato da cadeia de acontecimentos. Se essa eliminação implicar em ausência ou modificação do resultado, o evento é considerado causa. Caso contrário, é irrelevante.

Contra esse procedimento, objeta-se a possibilidade de uma absurda regressão ao infinito. Assim, o ato sexual que deu origem ao agente também seria causa, por exemplo, do homicídio que ele cometeu. Porém, a limitação desse procedimento é muito simples: penalmente, somente interessam aquelas condutas praticadas com dolo (intenção de cometer o crime) ou culpa (descuido ao não evitar a previsível ocorrência do crime). Nesse sentido, é responsável aquele, conhecendo as intenções homicidas de outrem, empresta-lhe uma arma; mas, não pode ser responsabilizado aquele que fabricou a arma.

Geralmente, o agente responde por crime consumado sempre que ocorrer o resultado previsto no tipo penal. Assim, se a vítima morre em decorrência de um tiro, aquele que disparou a arma responde por homicídio consumado.

Porém, o curso normal dos acontecimentos pode ser alterado por um evento posterior que não tem relação necessária, mas contingente, com a conduta criminosa: trata-se da causa superveniente relativamente independente. Ex.: vítima esfaqueada que é socorrida por uma ambulância e vem a falecer em decorrência de acidente de trânsito causado pelo motorista desse veículo.

De acordo com o art. 13, § 1°, do CP, “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”. Nesses casos, o agente não pode ser responsabilizado pelo resultado (crime consumado), pois não o produziu diretamente. Responde, porém, pelos atos anteriores, ou seja, por sua conduta. No exemplo precedente, aquele que esfaqueou a vítima responde apenas por homicídio tentado, uma vez que sua conduta não foi a causa direta da morte.[4]

A omissão tem tratamento especial também no tocante ao nexo de causalidade. Nesse caso, não se pode falar de uma relação de causalidade material, pois, obviamente, a ausência de um ato, em termos físicos, não pode dar origem a nada. Trata-se, na verdade, de uma causalidade puramente normativa, ou, para ser mais preciso, de um nexo de não impedimento. O Código Penal (art. 13, § 2º) bem define essa situação ao dispor que “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”.

Atualmente, tem adquirido cada vez mais relevância a teoria da imputação objetiva, que considera o nexo da causalidade não apenas como uma relação física entre a conduta e o resultado mas, essencialmente, uma relação normativa. De acordo com essa teoria,

O resultado de uma ação humana só pode ser objetivamente imputado a seu autor quando sua atuação tenha criado, com relação ao bem jurídico protegido, uma situação de risco (ou perigo) juridicamente proibido, e que tal risco tenha se materializado num resultado típico, ou seja, a imputação do tipo pressupõe que o resultado tenha sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor. Significa dizer, enfim, que, estando o risco produzido dentro do que normalmente se admite e se tolera socialmente, não caberá a imputação objetiva do tipo, ainda que se trate de uma ação dolosa e que cause lesão ao bem jurídico.

Em suma, pois, a imputação do tipo objetivo pressupõe um perigo criado pelo autor e não coberto por um risco permitido dentro do alcance do tipo, é dizer, que determinado resultado lesivo só pode ser juridicamente – teleológico-valorativamente – atribuído a uma ação como obra sua, e não como obra do azar. [5]

Aquele que, por exemplo, incentiva outrem a uma prática esportiva extremamente perigosa, que, posteriormente, vem a causar a morte deste, não responde por homicídio, uma vez que o risco criado é social e juridicamente tolerado.

Como acontece comumente no Direito Penal, a imputação objetiva é uma teoria que apenas apresenta uma nova terminologia para a solução de problemas já bastante conhecidos. Seu único efeito é trazer discussões típicas de uma fase posterior (verificação da existência do dolo ou da culpa) para o nexo de causalidade.[6] Na prática, é, no mínimo, bastante improvável que uma decisão judicial contenha um resultado diverso em razão do uso da teoria da imputação objetiva.

[6] HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. VÍTIMA - MERGULHADOR PROFISSIONAL CONTRATADO PARA VISTORIAR ACIDENTE MARÍTIMO. ART. 121, §§ 3º E 4º, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.