Este elemento é, na verdade, a essência da culpabilidade, ou seja, o fato típico e ilícito somente pode ser considerado reprovável se, na situação concreta, o agente poderia escolher de modo razoável entre obedecer ou não a lei. Nesse sentido, do agente inimputável ou que não tem potencial consciência da ilicitude não se pode, razoavelmente, exigir conduta diversa.

Portanto, na análise da culpabilidade, é indispensável que sejam verificadas primeiramente a imputabilidade e a potencial consciência da ilicitude. Apenas se esses? estiverem presentes é que se pode verificar a existência do elemento “exigibilidade de conduta”.

O CP (art. 22) prevê duas situações em que a conduta diversa não é exigível: coação moral irresistível e obediência hierárquica.

Coação irresistível: coação é a imposição de uma vontade sobre a outra. Coação física é aquela que atua fisicamente sobre a vítima, utilizada como mero instrumento do criminoso. Ex.: pessoa que é jogada sobre outra com o objetivo de lesionar a última. Nesse caso, não há conduta, e, portanto, inexiste o tipo penal.

Coação moral irresistível é aquela que impede a vítima de decidir livremente. Ex.: José tem a filha sequestrada. A condição para que ela seja libertada com vida é a realização de um assalto a banco com a posterior destinação dos bens roubados aos sequestradores. Nessa situação, ele poderia escolher obedecer a lei (não assaltar o banco), mas isso não seria razoável, pois implicaria um resultado inaceitável (morte da filha).

Coação moral resistível é aquela que diminui o campo de atuação livre do coagido, mas não o impede de, razoavelmente, obedecer à lei. Nesse caso, é mantida a exigibilidade de conduta diversa, mas a existência da coação é considerada uma atenuante (CP, art. 65, III, primeira parte).

Obediência hierárquica: deve ser estrita, ou seja, exatamente de acordo com o disposto na ordem. A relação jurídica pode ser de Direito Público ou de Direito Privado.[1] Além disso, a ordem deve, ao menos, ter a aparência de legalidade. A obediência a ordem manifestamente ilegal é considerada uma atenuante (CP, art. 65, III, segunda parte).

Além de participar da essência da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa é uma cláusula de abertura, ou seja, permite que o agente deixe de ser responsabilizado sempre que, fundamentadamente, não se puder exigir que aja de outra maneira. Assim, a maior parte da doutrina admite a existência das causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa, como, por exemplo, o estado de necessidade exculpante, situação excepcional em que o agente não será responsabilizado se sacrificar bem de maior valor para preservar outro de menor valor.[2]

[2] PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO NO MONTANTE AUFERIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.