11/02/2010 - 15:55:52
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. Contratos e convênios: conceitos e distinção. 2. Contratos realizados pela Administração Pública. 3. Características do contrato administrativo. 4. Cláusulas exorbitantes. 4.1 Introdução. 4.2 Alteração unilateral do contrato. 4.3 Rescisão unilateral do contrato. 4.4 Controle do contrato. 4.5 Aplicação de penalidades contratuais. 4.6 Ocupação provisória de bens. 4.7 Exigência de garantias. 4.8 Atenuação da exceção do contrato não cumprido. 4.9 Anulação do contrato. 5. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 6. Formalização do contrato. 7. Execução do contrato. 7.1 Introdução. 7.2 Direitos e obrigações das partes. 7.3 Responsabilidade do contratado. 7.4 Recebimento do objeto do contrato. 7.5 Prazo e prorrogação do contrato. 7.6 Extinção do contrato. 8. Inexecução do contrato. 8.1 Introdução. 8.3 Consequências da inexecução do contrato. 9. Principais espécies de contratos. 9.1 Obras e serviços. 9.1.1 Obras. 9.1.2 Serviços. 9.1.3 Disposições comuns às obras e serviços. 9.2 Fornecimento (ou compras). 9.3 Ata de registro de preços. 9.4 Concessão. 9.5 Permissão. 9.6 Alienações. 9.7 Locações. 9.8 Contrato de gestão. 9.9 Termo de parceria. 9.10 Contratos relativos a consórcios públicos. 9.11 Convênio.
1. Contratos e convênios: conceitos e distinção
Como visto, atos administrativos são atos jurídicos realizados unilateralmente pela Administração Pública, ou seja, sem a necessidade da concordância dos eventuais atingidos por ele. Porém, as entidades administrativas também participam de atos bilaterais, que dependem da concordância de todos os envolvidos. Os interesses envolvidos nesses atos podem ser convergentes ou divergentes.
No primeiro caso, têm-se convênios, acordos e ajustes, conforme o Decreto 93.872/1986, art. 48: “Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades de administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste” [1]. Ex.: convênio em que se estabelece o repasse de verbas públicas para associação que promove a alfabetização de adultos. Tanto a associação quando a Administração tem a mesma finalidade, de interesse público.
Na segunda situação, encontram-se os contratos, conforme o § 1º do mesmo artigo: “Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato”. Ex.: contrato em que uma entidade pública paga um determinado valor para que uma empresa construa uma obra, como uma ponte ou uma estrada. Nesse caso, existem dois interesses: da Administração (melhoria do transporte público) e da empresa contratada (lucro).
A diferenciação entre convênio e contrato é essencial principalmente porque este demanda, previamente, um procedimento licitatório, ao contrário daquele, para o qual a licitação não é necessária. Nesse sentido, veja o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União:
“8. Conforme se observa do objeto do convênio, o que se pretendia era uma prestação de serviços por parte da conveniada em contrapartida a um pagamento. Assim, a avença intencionada revestia-se de natureza contratual, ante os interesses opostos das partes, não cabendo ao caso o instrumento convênio, visto não estar caracterizada a existência de interesses recíprocos na consecução do objeto. Ressalte-se que a legislação pátria é clara quanto à diferenciação das situações em que cabem os instrumentos do contrato e do convênio.
[...]
9. Por outro lado, em se tratando de celebração de contrato, impõe-se o devido procedimento licitatório prévio. Entendo então pertinente determinar-se ao órgão que se abstenha de firmar convênios em situações como a tratada no presente caso, onde o instrumento jurídico cabível é o contrato.”
(AC-0875-13/07-2, Sessão: 24/04/07)
Porém, a Lei 8.666/93, art. 2º, parágrafo único, utiliza conceito diverso: “Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Perceba-se que, aqui, não foi utilizado o critério dos interesses divergentes. Trata-se, portanto, de um conceito amplo, que convive com a definição estrita exposta anteriormente. Em qualquer um dos conceitos, os contratos são considerados acordos sinalagmáticos, pois impõem prestações para ambas as partes.
2. Contratos realizados pela Administração Pública
Contrato da administração é todo aquele realizado por entidades da Administração Pública entre si ou com particulares. Pode ser regido, integral ou parcialmente, pelo Direito Público ou apenas pelo Direito Privado.
O contrato administrativo é uma espécie de contrato da administração regido integralmente por normas de Direito Público, ou seja, aplicam-se a ele todos os dispositivos da Lei 8.666/93. Porém, a própria lei permite utilizar, subsidiariamente, “os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” (art. 54, caput) [2]. A sua principal característica é a presença de cláusulas exorbitantes, decorrentes do princípio da supremacia do interesse público e que determinam várias prerrogativas à Administração Pública, como os poderes de alterar e rescindir unilateralmente o contrato.
Existem também contratos realizados pela Administração que podem ser considerados semipúblicos, ou seja, obedecem a apenas algumas normas da Lei 8.666/93, sendo regidos predominantemente pelo Direito Privado. O art. 62, § 3° enumera exemplos de contratos regidos pelo Direito Privado: “contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário” e “contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público”. Nesses casos, aplicam-se apenas os seguintes artigos da lei: 55 (cláusulas necessárias no contrato); 58 (cláusulas exorbitantes); 59 (nulidade do contrato); 60 (formalização do contrato) e 61 (elementos indispensáveis do contrato). Portanto, não incidem sobre esses contratos vários dispositivos da lei, como os referentes à exigência de garantias (art. 56), à duração do contrato (art. 57) e à alteração unilateral dos contratos (art. 65).
Finalmente, os contratos da Administração podem ser regidos integralmente por normas de Direito Privado. Trata-se dos contratos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista que realizam atividades econômicas, pois, de acordo com a Constituição Federal (art. 173, § 1º, II), essas entidades devem estar sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas.
3. Características do contrato administrativo
Os contratos administrativos têm várias peculiaridades, que serão estudadas em detalhes nos itens a seguir. De forma resumida, suas principais características são[3]:
a) presença da Administração Pública como Poder Público, ou seja, no exercício de suas prerrogativas conferidas pelo Direito Público;
b) finalidade pública;
c) forma prescrita em lei;
d) procedimento legal;
e) natureza de contrato de adesão, uma vez que suas cláusulas são determinadas unilateralmente pela Administração;
f) natureza intuitu personae (personalíssimo), ou seja, o contrato é feito em razão das condições pessoais do contratado, verificadas na licitação[4];
g) presença de cláusulas exorbitantes; e
h) mutabilidade (possibilidade de alteração ou rescisão unilateral pela Administração Pública e de revisões dos valores pagos no contrato, em caso de eventos imprevisíveis).
4. Cláusulas exorbitantes
4.1 Introdução
Como visto, o contrato administrativo, como qualquer outro, é formado por um acordo de vontades, ou seja, sua celebração é um ato consensual, bilateral. Porém, depois de assinado o instrumento do contrato, a entidade pública contratante passa a dispor de diversos poderes sobre o particular contratado. Assim, em várias situações expressamente previstas na lei, o contratante pode impor sua vontade ao contratado como meio de melhor satisfazer o interesse público.
Esses poderes são essenciais ao contrato administrativo, pois constituem a face visível de seu regime de Direito Público. Nos acordos regidos pelo Direito Privado, essas prerrogativas seriam consideradas inconstitucionais, pois são contrárias ao princípio da igualdade. A imposição da vontade da Administração sobre o administrado é concretizada por meio de dispositivos contratuais denominados cláusulas exorbitantes.
O art. 58 da lei enumera as seguintes prerrogativas do contratante: a) modificação unilateral do contrato; b) rescisão unilateral; c) fiscalização da execução; d) aplicação de sanções; e) ocupação provisória de bens, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. Também existem prerrogativas previstas esparsamente na lei: a) exigência de garantias; b) atenuação da exceção do contrato não cumprido em caso de inadimplência do contratante; c) anulação do contrato. As cláusulas que preveem esses poderes serão analisadas a seguir.
4.2 Alteração unilateral do contrato
A Administração pode alterar unilateralmente o contrato em dois aspectos (art. 65, I): qualitativo e quantitativo.
Alteração qualitativa: mudança do projeto ou das especificações técnicas do contrato. Por exemplo, pode ser determinado que, em uma obra, seja utilizado o material B e não o A, usado anteriormente e que passou a ser considerado inapropriado para os interesses da Administração. Porém, é inalterável o objeto do contrato. Assim, não se pode transformar um contrato de construção de uma ponte em um prédio, mas é permitido, por exemplo, alterar o formato da ponte e mesmo os materiais nela utilizados.
Alteração quantitativa: acréscimos ou supressões no objeto de até 25% do valor atualizado do contrato. No caso, de reforma de edifícios e de equipamentos, o acréscimo pode chegar a 50%. Acréscimos ou supressões superiores a esses limites só podem ser feitos com a concordância do contratado (art. 65, §§ 1° e 2°). De acordo com o STJ (REsp 1021851 / SP), os limites estabelecidos para a alteração quantitativa do contrato também são aplicáveis às alterações qualitativas.
Além disso, qualquer alteração que implique aumento ou diminuição dos custos do contratado deve implicar, necessariamente, proporcional aumento ou diminuição no preço pago pela Administração Pública (STJ, REsp 666878 / RJ), uma vez que é seu direito essencial a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Prorrogação do prazo de vigência do contrato não significa aumento do objeto, que permanece o mesmo (TCU, DC-0090-14/01-1). Por exemplo: um contrato, com prazo de um ano, estabelece que deva ser prestado serviço de condução de seis veículos. A renovação do contrato por mais um ano não aumenta seu objeto, que continua sendo a condução dos seis veículos.
A alteração do contrato, qualitativa ou quantitativa, sempre requer adequada justificação técnica, principalmente no caso de acréscimo em seu objeto. Não se admitem acréscimos com a mera justificativa de falha no projeto básico[5] da obra ou serviço (TCU, AC-1461-38/03-P), pois consistem em burla ao procedimento licitatório, que poderia ter um resultado diverso se fosse determinado tamanho diverso do objeto.
4.3 Rescisão unilateral do contrato
Extinção do contrato administrativo decorrente de ato unilateral da Administração Pública, por motivo de inadimplência do usuário ou de interesse público na cessação do contrato. Em qualquer caso, o ato deve ser motivado. Além disso, deve ser comunicado previamente ao contratado, para que ele exerça seu direito ao contraditório e à ampla defesa. A rescisão unilateral pode ser feita nos casos previstos no art. 78 da lei, que, no magistério de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008, p. 270-271), podem ser agrupados em três categorias.
A primeira categoria inclui as situações nas quais a rescisão é atribuível a uma conduta do contratado:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei[6];
(...)
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27[7], sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
A segunda categoria engloba situações que afetam a própria pessoa do contratado:
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
Na terceira categoria, a rescisão é realizada por motivo de interesse público:
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
Finalmente, a quarta categoria inclui situações não imputáveis aos contratantes:
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Essa divisão é relevante também em razão da diversidade de consequências. Nas rescisões incluídas nas duas primeiras categorias, não há pagamento de indenização ao contratado, uma vez que a extinção do contrato é de sua responsabilidade. Mais ainda: ele deve ser submetido a sanções administrativas. Nas últimas duas categorias, o contratado recebe indenização pelos prejuízos sofridos, pois a rescisão não pode ser atribuída a ele.
4.4 Controle do contrato
De acordo com Hely Lopes Meirelles, controle do contrato constitui “a faculdade de supervisionar, acompanhar, fiscalizar a e intervir na execução do contrato, para assegurar a fiel observância de suas cláusulas e a perfeita realização de seu objeto, notadamente nos aspectos técnicos da obra ou serviço, no cronograma dos trabalhos e na qualidade dos materiais” [8]. A execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração (art. 67), sendo que essa fiscalização não exime o contratado das responsabilidades civis, administrativas e penais (art. 70).
A fiscalização da execução do contrato é direito e obrigação da Administração e deve ser feito por representante especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo (art. 67). Esse fiscal deve anotar todas as ocorrências relacionadas ao contrato, determinando ao contratado o que for preciso para a regularização dos problemas verificados. Nesse sentido, já decidiu o TCU (AC-5226-42/08-2):
I) determinar ao 1º DRPRF/DF que:
[...]
l.3) promova o efetivo acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos, realizando o registro de ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, conforme preceituado no art. 67 da Lei 8.666/93 e no art. 6º do Decreto 2.271/97;
[...]
t) determinar ao 5º DRPRF/RR que adote rotina de designação formal de um representante para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados, atentando para a necessidade de realizar registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, nos termos do art. 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93;
Paralelamente, o contratado deve também manter um representante, denominado preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço (art. 68). Também nesse sentido, a jurisprudência do TCU (AC-1163-23/08-P):
9.3. determinar, com fulcro nos arts. 43, I, da Lei nº 8.443/1992 e 250, II, do Regimento Interno do TCU, à Secretaria Executiva do Ministério da Justiça que:
[...]
9.3.5. exija das empresas contratadas a designação formal de preposto a ser mantido no local dos serviços, para representá-las durante a execução do contrato de prestação de serviços, em atenção ao disposto nos arts. 68 da Lei nº 8.666/1993 e 4º, IV, do Decreto nº 2.271/1997;
O controle do contrato compreende:
a) fiscalização: verificação do material utilizado e do trabalho realizado;
b) orientação: imposição de normas administrativas que condicionam a execução do objeto do contrato. Não se confunde com a direção do contrato, sempre a cargo do contratado;
c) interdição: ato administrativo pelo qual a execução do contrato é paralisada, em razão do descumprimento das cláusulas contratuais;
d) intervenção: a Administração assume a direção da execução, até a normalização ou a rescisão do contrato. Não se confunde com a ocupação provisória, que se dá no momento da rescisão contratual;
e) aplicação de penalidades contratuais, garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Os tribunais de contas exercem o controle externo da execução do contrato administrativo “quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas” (CF, art. 70, caput). Esse controle não é prévio[9], mas apenas posterior à celebração do contrato, conforme já sumulou o TCU:
SÚMULA Nº 078
Com o sistema de controle externo, instituído pela Constituição de 1967[10] e disciplinado em legislação ordinária pertinente, não compete ao Tribunal de Contas da União julgar ou aprovar previamente contratos, convênios, acordos ou ajustes celebrados pela Administração Pública. Pode, todavia, o Tribunal, no exercício da auditoria financeira e orçamentária e com vistas ao julgamento das contas de responsáveis ou entidades sob a sua jurisdição, tomar conhecimento dos respectivos termos, para, se verificar ilegalidade ou irregularidade, adotar providências no sentido de saná-la ou evitar a sua reincidência.
A sustação de contratos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas é feita pelo Poder Legislativo, que solicitará, imediatamente, ao Executivo, as medidas cabíveis. Se essas medidas não forem efetivadas pelo Legislativo ou pelo Executivo no prazo de 90 dias, o Tribunal de Contas decidirá a respeito da sustação do contrato.
4.5 Aplicação de penalidades contratuais
O art. 87 prevê sanções administrativas aplicáveis ao contratado que descumprir, integral ou parcialmente, o contrato. Essa penalização somente é possível se não houver justificativa plausível para a inadimplência.[11] Não há, na lei, determinação de correspondência entre as infrações praticadas pelo contratado e as respectivas punições. Essa relação é estabelecida em cada contrato, sempre tendo em vista o princípio da proporcionalidade, como já decidiu o STJ (REsp 914087 / RJ):
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N. 8.666/93.
1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186):
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE.
(...)
2. O art. 87, da Lei nº 8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal.
(...)
4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei nº 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade.
5. Apelação e Remessa necessária conhecidas e improvidas.
2. Aplicação do princípio da razoabilidade. Inexistência de demonstração de prejuízo para a Administração pelo atraso na entrega do objeto contratado.
(...)
6. Recurso especial não-provido, confirmando-se o acórdão que afastou a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimentos de contratar com o Ministério da Marinha, pelo prazo de 6 (seis) meses.
O referido artigo prevê as seguintes penalidades:
Advertência: simples anotação do cometimento de infração administrativa. Não implica prejuízo imediato para o contratado, mas é fator a ser considerado no caso imposição de novas penalidades, uma vez que o contratado passa a ser considerado reincidente.
Multa, a ser descontada da garantia oferecida pelo contratado, ou, se esta for insuficiente, dos pagamentos a serem efetuados pela Administração. A ação judicial de cobrança somente será necessária se as duas providências anteriores forem insuficientes. Trata-se, portanto, da única situação em que a cobrança litigiosa de multa é autoexecutável. A multa é a única sanção que pode ser aplicada juntamente com as demais. Somente pode ser imposta ao contratado, conforme já decidiu o TCU: “É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão” (Súmula 205).
Suspensão temporária de participação em licitação e proibição de contratar com a Administração, ou seja, com o órgão ou com a entidade que está realizando a licitação, por até dois anos. Nesse sentido, é o entendimento do TCU.[12] Porém, em sentido contrário ao da dicção legal, o STJ considera que os efeitos dessa penalidade abrangem todas as entidades da Administração Pública, de todos os entes federativos[13].
